História

O ensino jurídico na Curitiba da primeira metade do século XX: Filosofia do Direito, Direito Civil e Direito Penal nos albores da Faculdade de Direito da Universidade do Paraná[1]

Paulo Henrique Dias Drummond e

Priscila Soares Crocetti

1. INTRODUÇÃO

 

A hoje centen√°ria Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran√° foi fundada em 1912, juntamente com mais cinco outros cursos superiores no seio da ent√£o Universidade do Paran√° (UP)[2], primeira Universidade do Brasil. Fruto n√£o apenas da fervorosa iniciativa dos membros fundadores, do momento de desenvolvimento socioecon√īmico paranaense e do apoio da sociedade e do governo locais, mas especialmente das possibilidades trazidas pela chamada Reforma Rivad√°via Correa (Decreto n.¬ļ 8659, de 1911), esta institui√ß√£o de ensino, inicialmente privada, fundada pela pequena elite pol√≠tica e social paranaense do in√≠cio do s√©culo XX, viveu em seus primeiros quarenta anos de funcionamento um per√≠odo de not√°vel instabilidade institucional. Logo no ano de 1918 a Universidade foi dissolvida em raz√£o das dificuldades trazidas pela Lei Maximiliano (Lei n.¬ļ 11.530, de 1915[3]), permanecendo ativos, agora como Faculdades isoladas, apenas os cursos de Direito, Engenharia e Medicina, situa√ß√£o que implicou uma verdadeira debandada de alunos, todos receosos de que seus diplomas n√£o fossem, ao final, reconhecidos pelo poder central. Nem mesmo as equipara√ß√Ķes do curso de Direito, em 1920, e do curso de Medicina, em 1922, foram suficientes √† supera√ß√£o da instabilidade institucional que caracterizou os primeiros anos de funcionamento da institui√ß√£o, marcados por dificuldades financeiras, pela pouca assiduidade dos professores e pela permanente tentativa promovida pelos seus membros de reconhecimento da Universidade pelo poder central. O t√£o almejado reconhecimento ocorreu apenas em 1946, com o reagrupamento dos cursos, seguindo pela federaliza√ß√£o da institui√ß√£o no ano de 1951.

Fundada que foi, no seio da Universidade, por uma pequena elite pol√≠tica, a Faculdade de Direito (FDUP) teve seu quadro docente formado invariavelmente por figuras p√ļblicas ‚Äúparanaenses‚ÄĚ do per√≠odo, grupo esse caracterizado culturalmente por um perfil intelectual ainda embebido pelo legado do s√©culo XIX, em que o chamado homem de letras figurava como modelo de intelectual. A primeira gera√ß√£o de professores ‚Äď formada n√£o s√≥ pelo primeiro quadro docente, mas tamb√©m por todos os outros professores que, mesmo havendo ingressado posteriormente, ainda eram caracterizados por um mesmo perfil cultural (marcado por pr√°ticas culturais como o jornalismo, a produ√ß√£o po√©tica, um saber ainda n√£o claramente especializado, bem como pela aus√™ncia de uma produ√ß√£o acad√™mica) ‚Äď somente ser√° efetivamente sucedida a partir da segunda metade da d√©cada de 40: embora as condi√ß√Ķes materiais para uma renova√ß√£o do quadro docente tenham come√ßado a estabelecer-se com uma s√©rie de concursos iniciados na metade da d√©cada de 30 (respons√°veis que foram pelo in√≠cio da renova√ß√£o do quadro docente), assim como em raz√£o das novas exig√™ncias feitas ao corpo docente (indicadas pelos Regimentos Internos do per√≠odo, que acenavam a inten√ß√£o institucional de contar com professores com maior atua√ß√£o acad√™mica, ou seja, uma atua√ß√£o voltada √† produ√ß√£o te√≥rica especializada, consubstanciada especialmente em artigos e livros cient√≠ficos), parece que somente se pode vislumbrar uma sucess√£o de gera√ß√Ķes a partir da segunda metade dos anos 40, processo que se consolida apenas no in√≠cio da d√©cada de 50. Com um quadro docente majoritariamente composto, a partir desse momento, por professores cuja produ√ß√£o cultural j√° estava marcada por um padr√£o cient√≠fico, √© ent√£o poss√≠vel pensar-se em um perfil predominantemente acad√™mico dos professores do curso de Direito.

Tendo em conta os aspectos institucionais da funda√ß√£o e desenvolvimento do curso de Direito da Universidade do Paran√° , bem como os tra√ßos caracterizadores do perfil intelectual do seu quadro docente, aos quais at√© aqui se fez r√°pida refer√™ncia, o objetivo do presente trabalho √© analisar essa institui√ß√£o de ensino reputando-a como centro disseminador de cultura jur√≠dica, observando, a partir dessa perspectiva, o conte√ļdo ministrado em algumas das cadeiras jur√≠dicas ofertadas pela institui√ß√£o na primeira metade do s√©culo XX, nomeadamente, as disciplinas de Filosofia do Direito, Direito Civil e Direito Penal. Trata-se, em √ļltima an√°lise, de buscar-se elementos que identifiquem a cultura jur√≠dica letrada paranaense em seus albores, j√° que at√© esse momento inexistia no Estado do Paran√° qualquer centro de ensino jur√≠dico. Tomar-se um centro de estudos jur√≠dicos, nomeadamente uma Faculdade de Direito, a partir de uma perspectiva hist√≥rica que observe o ensino ministrado como um ve√≠culo de dissemina√ß√£o cultural, significa buscar perceber a configura√ß√£o do ensino como espectro revelador dos tra√ßos de uma determinada cultura jur√≠dica (de um determinado discurso jur√≠dico) posta em circula√ß√£o justamente atrav√©s da c√°tedra num determinado momento hist√≥rico[4].

2. Filosofia do Direito: BIOLOGISMO renitente e o tr√Ęnsito entre POSITIVIDADEs reinantes

 

A Filosofia do Direito (considerada em sentido amplo) √© ramo do conhecimento jur√≠dico que justamente por se debru√ßar sobre os fundamentos desse saber (apresentando diversas configura√ß√Ķes no curso da hist√≥ria, umas mais e outras menos especulativas, at√© o ponto mesmo de considerar-se a extin√ß√£o da pr√≥pria filosofia, como ser√° visto) revela-se bastante sens√≠vel √†s diversas no√ß√Ķes atribu√≠das ao Direito e √† atua√ß√£o do jurista ao longo do tempo. Observando-se os conte√ļdos assumidos pela disciplina de Filosofia do Direito pode-se questionar sobre o que significava fazer Ci√™ncia do Direito em determinado momento (ou mesmo sobre a possibilidade de se faz√™-la) e sobre as possibilidades de reflex√£o apresentadas ao jurista com rela√ß√£o ao seu objeto, o que afeta sobremaneira o ensino do Direito, j√° que a concep√ß√£o que se tenha sobre o papel do jurista influenciar√° diretamente no conte√ļdo e no perfil do ensino ministrado.

No ano em que o curso de Direito da UP come√ßou suas atividades, integrava a primeira grade curricular do curso (1913) a cadeira denominada Enciclop√©dia Jur√≠dica, inclu√≠da nos curr√≠culos dos cursos de Direito nacionais por for√ßa do Decreto n.¬ļ 8.662/1911, que regulamentou a antes mencionada Lei Rivad√°via Correia,extinguindo a cadeira de Filosofia do Direito e estabelecendo como uma das cadeiras do primeiro ano a Introdu√ß√£o Geral ao Estudo do Direito[5]. Mais do que uma irrelevante quest√£o terminol√≥gica, a substitui√ß√£o da cadeira de Filosofia do Direito pela de Enciclop√©dia Jur√≠dica, bem como a pr√≥pria concep√ß√£o desta √ļltima como uma introdu√ß√£o ao estudo do Direito, dizem respeito ao impacto do m√©todo positivo-natural√≠stico[6] no √Ęmbito da reflex√£o jur√≠dica, refletindo a pr√≥pria ‚Äúcrise‚ÄĚ da Filosofia do Direito, como denominou o professor Jo√£o Arruda, da Faculdade de Direito de S√£o Paulo (FDSP)[7].

A UP logo fez constar das estantes da biblioteca alguns poucos livros que deveriam servir de apoio ao ensino da disciplina de Enciclopédia Jurídica, dentre os quais devemos aqui citar os escritos de Ludgero Coelho[8], de José Lopes Pereira de Carvalho[9], de Antonio Augusto de Serpa Pinto[10], bem como O Direito Puro, de Edmond Picard.

Um destaque maior √† √ļltima obra mencionada: o conhecido professor da Universidade Nova de Bruxelas, a quem Ihering dedicou o seu A Evolu√ß√£o do Direito, trata justamente da no√ß√£o de um conhecimento enciclop√©dico do Direito, chamando de direito puro aquele atingido a partir da depura√ß√£o de tudo aquilo que seja ‚Äúrelativo‚ÄĚ, ‚Äúmut√°vel‚ÄĚ, ‚Äútemporal‚ÄĚ, ‚Äúflex√≠vel‚ÄĚ, ‚Äúef√™mero‚ÄĚ, ou seja, suficientemente abstrato para ser considerado livre das superficiais e confusas apar√™ncias dadas por contextos concretos, por determinados povos. Comparando-se a um bot√Ęnico e com a declarada inten√ß√£o de simplificar em uma exposi√ß√£o ordenada e pura uma explica√ß√£o do direito que d√™ conta das suas ‚Äúperman√™ncias‚ÄĚ, daquilo que √© ‚Äúatemporal‚ÄĚ e ‚Äúimut√°vel‚ÄĚ, ‚Äúconstante e inalter√°vel apesar do espa√ßo e do tempo‚ÄĚ, Picard dedica-se a elaborar uma obra que sirva de guia aos iniciantes nos estudos jur√≠dicos, dando-lhes sempre a no√ß√£o da unidade do Direito e esclarecendo-lhes as rela√ß√Ķes mantidas entre os diversos ramos[11].

As explica√ß√Ķes de manuais como os de Picard, que trazem as mesmas ideias contidas nos outros antes mencionados, dizem que a no√ß√£o da Ci√™ncia do Direito como um saber enciclop√©dico decorre de uma concep√ß√£o do Direito que o concebe como uno (j√° que n√£o corresponde ao direito positivo estatal, e tampouco √†s legisla√ß√Ķes pr√≥prias a um povo ou a um determinado tempo hist√≥rico), mas que pode e deve ser estudado e explicado a partir dos seus diversos ramos.

O fato de existir uma disciplina do curso de Direito intitulada Enciclopédia Jurídica (embora ela tenha tido vida curta[12]), dá bem conta do discurso difundido naquele momento no Brasil a respeito do conhecimento jurídico: a discussão travava-se no contexto da inserção do conhecimento jurídico no seio das demais ciências (desenvolvidas sob o influxo do naturalismo), de modo que deveria ele, consequentemente, se posicionar em um campo definido por uma metodologia comum. Ainda que os manuais consultados por vezes atestem que esse mapeamento do Direito visado pela Enciclopédia Jurídica tem como objeto o direito positivo, o fato é que a concepção de fundo que dá sentido a uma tal disciplina é essa que tira os olhos do jurista do direito positivo estatal voltando-os à sociedade, considerada como realidade naturalística.

E a configura√ß√£o espec√≠fica da Enciclop√©dia Jur√≠dica representa um extremo a que se sujeita o ensino do Direito por conta da ampla ado√ß√£o dos m√©todos e do objeto pr√≥prio a uma concep√ß√£o natural√≠stica do Direito: exclui-se a Filosofia dos cursos de Direito pela predomin√Ęncia indiscutida de um determinado m√©todo e reduz-se a introdu√ß√£o aos estudos jur√≠dicos a um panorama geral a respeito dos v√°rios ramos do Direito, todos bem ou mal identificados (quase nada diferenciados) a partir da recondu√ß√£o a um mesmo tronco comum. A incurs√£o natural√≠stica no √Ęmbito da conforma√ß√£o dos estudos jur√≠dicos parece ter na Enciclop√©dia Jur√≠dica, assim, um testemunho do extremo a que se pode chegar; e √© natural que a Filosofia do Direito n√£o tenha espa√ßo em uma tal configura√ß√£o dos estudos jur√≠dicos: estabelecido ‚Äúo‚ÄĚ m√©todo que deve ser observado caso se queira determinado saber como Ci√™ncia, o pr√≥prio m√©todo (esse positivista) pretende substituir a Filosofia. E nesse contexto, pode-se mesmo colocar a pr√≥pria extin√ß√£o da Ci√™ncia Jur√≠dica (ou pelo menos daquela Ci√™ncia Jur√≠dica que n√£o se renda ao cientificismo, tornando-se Sociologia), j√° que tendo por objeto uma lei artificial (aquela fruto da vontade humana) ‚Äď considerada em contraste com as leis naturais encontradas a partir da observa√ß√£o ‚Äď n√£o se pode pretender Ci√™ncia[13].

√Č certo, por outro lado, que a s√ļbita reinclus√£o da cadeira de Filosofia no curr√≠culo dos cursos de Direito tamb√©m d√° conta de que o discurso circulante no momento era composto por pretens√Ķes mais amplas, por quest√Ķes ainda muito latentes, incompat√≠veis, portanto, com os bens definidos ramos da Enciclop√©dia Jur√≠dica[14]. Isso justifica, ao que parece, a repentina volta da Filosofia do Direito.

De qualquer forma, o fato √© que a Filosofia do Direito logo voltou a ter espa√ßo nos curr√≠culos das Faculdades de Direito, a√≠ permanecendo por aproximadamente quinze anos, quando novamente sofreria um nova tentativa de extirpa√ß√£o, mais uma vez por uma certa ‚Äúpositividade‚ÄĚ reinante; n√£o mais aquela positividade natural√≠stica, sociol√≥gica, mas um positividade formal√≠stica. Antes de analisar esse nova marginaliza√ß√£o, vale a pena perquirir sobre os conte√ļdos ministrados na disciplina de Filosofia do Direito no curso de Direito de Curitiba, buscando perceber as principais influ√™ncias recebidas e propagadas pelo novo curso.

 

2.1 Entre o Norte e o Sul

 

√Ä parte dos manuais dedicados ao estudo da Enciclop√©dia Jur√≠dica, disciplina que inaugurou o curso de Direito em 1913, ainda no primeiro ano s√£o adquiridas algumas obras que n√£o diziam respeito especificamente a uma introdu√ß√£o geral ao estudo do Direito, e que iriam servir de textos de apoio √† disciplina de Filosofia do Direito (reinclu√≠da no curr√≠culo da FDUP j√° em 1914, ou seja, antes da Lei Maximiliano). Destaque inicial para A Evolu√ß√£o do Direito[15]e A Luta pelo Direito, ambas de Rudolf von Ihering, obras que parecem bem indicar as influ√™ncias sofridas pelo autor dos programas de ensino. Por outro lado, conforme se p√īde notar da an√°lise do livro de consultantes[16], os Estudos de Filosofia do Direito, de Pedro Lessa, e os Ensaios de Filosofia do Direito, de Silvio Romero[17], o Tratado elementar de Filosofia, de Paul Janet, bem como os Estudos de Filosofia do Direito, de Laurindo Le√£o, foram reiteradamente o foco de interesse dos alunos do primeiro ano.

Desde logo, deve-se sublinhar um fato absolutamente not√°vel e relevante: a cadeira de Filosofia do Direito teve na Universidade do Paran√° um mesmo professor encarregado pela disciplina por aproximadamente 30 anos. Trata-se do advogado Benjamin Lins de Albuquerque, personalidade integrante do grupo de fundadores da Universidade do Paran√°,um dos cinco formados na Faculdade de Direito do Recife (FDR), que, assumindo a referida cadeira j√° em 1913, deixar√° o quadro docente do curso de Direito somente no ano de 1943, quando se aposenta[18].

Os pontos dos primeiros programas de ensino de Filosofia do Direito, elaborados para o ano de 1915[19], revelam uma disciplina marcada pelo naturalismo pr√≥prio do per√≠odo. Desenvolvem-se, por um lado, dentro da discuss√£o, pr√≥pria do s√©culo XIX, a respeito da filosofia positiva (o que o autor chama de ‚Äúfilosofia moderna‚ÄĚ, √† qual corresponde a filosofia do direito) e todas as implica√ß√Ķes que o determinado m√©todo que lhe √© correlato traz aos estudos cient√≠ficos da realidade e, em especial, ao estudo do Direito.

O estudo da humanidade (realizado por uma ciência determinada e por métodos próprios) passa pela análise da organização cerebral do homem, das leis da transmissão hereditária, da luta pela existência e pela conservação da espécie, o que atesta um notável biologismo que parece bem indicar uma inequívoca e esperada filiação de Lins de Albuquerque a uma determinada tradição: aquela da Escola do Recife (em cujo ambiente intelectual o nosso professor se formou), notadamente ao que diz respeito ao darwinismo jurídico de Rudolf von Ihering.

Por outro lado, Lins de Albuquerque aparentemente se espelha nos programas de ensino concebidos por Pedro Lessa para o ensino da Filosofia do Direito na FDSP (como o elaborado para o ano de 1909[20]) ao diferenciar arte, ci√™ncia e filosofia do direito; ao apontar esquematicamente as principais escolas de filosofia do direito, quais sejam, a chamada ‚ÄúIdealista Transcendental‚ÄĚ, de Kant, a ‚ÄúHist√≥rica‚ÄĚ, de Savigny, e a ‚ÄúEvolucionista de Ihering‚ÄĚ.

Certamente por for√ßa da influ√™ncia do ambiente intelectual em que se formou Benjamin Lins, os programas de ensino revelam a ado√ß√£o de v√°rias passagens do pensamento de Rudolf von Ihering: al√©m dos pontos a que j√° foi feito refer√™ncia, parece mesmo que o n√ļcleo do programa era retirado das obras A luta pelo direito e a Evolu√ß√£o do Direito: a no√ß√£o de direito for√ßa; o sal√°rio e a coa√ß√£o como motores ego√≠stas do movimento social, o sentimento do direito (figura pass√≠vel de aperfei√ßoamento). Assim, se por um lado muitos dos pontos parecem diretamente inspirados nos programas de ensino de Pedro Lessa, como mencionado, por outro parece claro que Benjamin Lins mostra-se pensador imerso nas quest√Ķes postas pelo segundo Ihering[21].

√Č interessante perceber que das primeiras aquisi√ß√Ķes da biblioteca da Universidade do Paran√° n√£o constaram livros de Tobias Barreto, por√©m sim a obra Ensaios de Filosofia do Direito de Silvio Romero, autor que n√£o compartilhava com Tobias aquela posi√ß√£o de dela√ß√£o dos defeitos da sociologia positivista[22]; ao contr√°rio, a respeito dela mantinha uma considera√ß√£o otimista. Assim, parece que paralelamente ao evidente didatismo da obra de Pedro Lessa, outra quest√£o pode ter influenciado a aproxima√ß√£o de Benjamin Lins do seu manual de Filosofia do Direito: o sociologismo de Lessa. Nesse particular, tamb√©m sobressai dos programas de Benjamin Lins a inclus√£o de pontos ao destinados ao estudo das leis de forma√ß√£o das sociedades, das leis fundamentais da din√Ęmica e da est√°tica (no homem e na sociedade, o que revela uma clara influ√™ncia comteana), das for√ßas que nela atuam, bem como das rela√ß√Ķes do Direito com a Sociologia, com a Antropologia, com a Economia Pol√≠tica e com a Pol√≠tica (todas quest√Ķes pontualmente abordadas por Pedro Lessa).

Aceita√ß√£o da Sociologia que, entretanto, n√£o apaga a marca fundamental do ensino, que era o biologismo pr√≥prio √† Escola do Recife e a darwinisa√ß√£o do Direito proposto por Ihering. J√° no programa de 1913 Benjamin indicava expressamente a depend√™ncia do Direito em rela√ß√£o √† Biologia, imprimindo aos estudos de Filosofia do Direito, assim, esse perfil natural√≠stico, amparado basicamente nas concep√ß√Ķes de Ihering, mas se valendo tamb√©m do sociologismo de Pedro Lessa e Silvio Romero.

Uma vis√£o da sociedade e do Direito que reconhece a exist√™ncia do conflito, e concebe o Direito como for√ßa; o Estado, ele pr√≥prio, √© for√ßa social e, como bem percebido por Lilia Schwarcz[23], capaz de imprimir uma dire√ß√£o √† sociedade. Um naturalismo marcado pela heran√ßa da Escola do Recife e que diferencia Benjamin Lins, por exemplo, do professor substituto Ant√īnio Martins Franco, bacharel pela Faculdade de Direito de S√£o Paulo, que de l√° trazia o liberalismo que marcou esta institui√ß√£o. Concep√ß√Ķes diversas da sociedade e do Estado, est√° claro, ambas difundidas pela c√°tedra, mas que encontram ponto comum no direcionar o olhar dos estudantes para al√©m do direito positivo.

 

 

2.2 A Filosofia do Direito e a Dogmática Jurídica: uma tardia consolidação da disciplina de Introdução à Ciência do Direito?

 

O programa de 1915 n√£o sofrer√° substanciais modifica√ß√Ķes at√© o ano de 1930: o programa de ensino deste √ļltimo ano √© basicamente o mesmo de 1915, fortemente marcado pelas discuss√Ķes pr√≥prias ao naturalismo jur√≠dico. Parece mesmo que o pensamento de Benjamin Lins se manteve imperme√°vel a novas ideias, j√° que passados mais de 15 anos de ensino, praticamente nada mudou em seu programa. No ano de 1931, entretanto, o programa de ensino teve de mudar, ou melhor, de se adequar: por meio do Decreto n¬ļ 19.851, de 11 de abril do mencionado ano, estabelece-se um curr√≠culo m√≠nimo para os cursos de Direito. Referido diploma cria a disciplina de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito, em substitui√ß√£o √† Filosofia do Direito, disciplina esta que deveria ser ministrada no primeiro ano.

A transforma√ß√£o da cadeira de Filosofia do Direito em Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito ‚Äď mudan√ßa que n√£o configura mera modifica√ß√£o na denomina√ß√£o da disciplina, mas sim uma pr√≥pria altera√ß√£o de sua subst√Ęncia ‚Äď fez com que Benjamin tivesse de, for√ßadamente, adequar seus programas de ensino a um discurso jur√≠dico-educacional que ent√£o pretendia hegemonizar-se. O programa para o ano de 1931, embora ainda em grande medida composto pelas mesmas quest√Ķes que marcaram os programas anteriores, passa a prever o estudo dos atos (estudados em suas modalidades, bem como os casos de validade, nulidade e anulabilidade) e fatos jur√≠dicos, dos contratos; o estudo da norma jur√≠dica; passa a tratar da rela√ß√£o entre o Direito e a Lei.

√Č interessante notar que no ano de 1932 Benjamin Lins se afasta de suas atribui√ß√Ķes docentes, sendo substitu√≠do pelo professor Ant√īnio Martins Franco, a quem coube a elabora√ß√£o do programa de ensino para a cadeira de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito para aquele ano. Trata-se de programa tamb√©m muito marcado por quest√Ķes atinentes ao estudo positivo-natural√≠stico da sociedade, mas que por outro lado, indicando o rumo que a disciplina parecia tomar, tamb√©m previa o estudo dos atos e fatos jur√≠dicos. Faz-se expressa men√ß√£o ao estudo do direito positivo (papel do legislador, fontes do Direito), das chamadas ci√™ncias proped√™uticas do direito e da lei (elabora√ß√£o, obrigatoriedade; a lei no espa√ßo e no tempo, o seu car√°ter n√£o retroativo; interpreta√ß√£o, erro e ignor√Ęncia), algo absolutamente in√©dito. No ano de 1934 foi respons√°vel pela elabora√ß√£o do programa de ensino para essa mesma cadeira o professor interino Jos√© Augusto Ribeiro. Nesse programa, al√©m do estudo da Lei em v√°rios aspectos, chama a aten√ß√£o, primeiro, a significativa aus√™ncia de quest√Ķes natural√≠sticas e, segundo, o estudo da teoria geral do direito, dos princ√≠pios gerais do direito, dos elementos componentes do Estado (popula√ß√£o, territ√≥rio, governo).

O que interessa notar dessas substitui√ß√Ķes √© que pela primeira vez ingressam como pontos da cadeira de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito quest√Ķes que remetem a uma outra tradi√ß√£o, substancialmente distinta √† perspectiva natural√≠stica, embora com ela partilhasse a necessidade de partir dos dados ‚Äúpositivos‚ÄĚ. As no√ß√Ķes de ato e fato jur√≠dico, e especialmente a concep√ß√£o de uma teoria geral do Direito, remonta √† tradi√ß√£o dogm√°tica alem√£, nomeadamente da Pandect√≠stica, sendo que a Teoria Geral do Direito (allgemeine Rechtslehre) representa a express√£o mais elaborada e ambiciosa do conceitualismo e do formalismo da dogm√°tica, pretendendo a ‚Äúdetermina√ß√£o e sistematiza√ß√£o dos ‚Äėconceitos jur√≠dicos‚Äô ditos fundamentais (…) concebidos mediante a an√°lise dos princ√≠pios gerais dos v√°rios ramos do ordenamento jur√≠dico positivo‚ÄĚ[24]. Toda uma corrente formal√≠stica que, possivelmente em raz√£o dessa forte persist√™ncia das quest√Ķes natural√≠sticas, ainda n√£o havia atingido a Filosofia do Direito, disciplina que por for√ßa desta (agora eficaz) influ√™ncia era transformada em Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito.

Quando em 1935 Benjamin Lins retorna e elabora o programa de ensino para a cadeira de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito s√£o absolutamente not√°veis as altera√ß√Ķes que o conte√ļdo da cadeira sofre: embora tamb√©m nesse programa alguns temas anteriores permane√ßam, √© not√°vel a nova preocupa√ß√£o com quest√Ķes atinentes a uma perspectiva formal√≠stica[25]. Logo no primeiro t√≥pico do programa Kelsen e a sua concep√ß√£o de ‚ÄúCi√™ncia jur√≠dica pura‚ÄĚ s√£o mencionados, sendo logo em seguida formulada a seguinte sugestiva quest√£o: ‚ÄúO direito √© ci√™ncia ou organiza√ß√£o?‚ÄĚ. Pouco adiante o direito positivo recebe detida aten√ß√£o, mencionando-se a t√©cnica na forma√ß√£o das normas jur√≠dicas, quais seriam as fontes do direito positivo, a hierarquia das leis, o problema da vig√™ncia da lei. O Direito √© tratado como ordenamento: elabora√ß√£o cient√≠fica do Direito, as lacunas do Direito, os princ√≠pios gerais do Direito, e a analogia. O Estado tamb√©m √© analisado, tanto no que toca √† rela√ß√£o entre o Estado e o Direito quanto √†queles elementos formadores do Estado conforme propugnado pela Teoria Geral do Estado. Todas quest√Ķes absolutamente ignoradas por Benjamin Lins at√© ent√£o.

Trata-se uma disciplina que ao inv√©s de introduzir o aluno nos aspectos de uma ci√™ncia natural√≠stica do Direito concede-lhe as no√ß√Ķes b√°sicas de um Direito n√£o mais concebido como realidade natural, mas como conjunto de normas postas pelo Estado a respeito das quais se faz necess√°rio ser detentor de uma t√©cnica pr√≥pria[26].A Filosofia do Direito transmuta-se, ent√£o, em uma disciplina proped√™utica, introdut√≥ria em rela√ß√£o √†s mat√©rias dogm√°ticas, a partir do influxo de duas tend√™ncias formal√≠sticas[27] claramente identificadas nos programas de ensino: aquela identificada com o formalismo alem√£o e a concep√ß√£o de uma Teoria Geral do Direito e por aquela outra constitu√≠da por um formalismo reformulado, posteriormente ao advento da corrente antiformal√≠stica, pela reflex√£o estabelecida por Hans Kelsen.

A transformação da cadeira de Filosofia do Direito em Introdução à Ciência do Direito indica claramente que o discurso jurídico nacional recebia os ventos da dogmática jurídica, que sopraram inicialmente com força decisiva no Direito Civil, mas que agora pareciam mesmo hegemonizar-se. A cadeira de Direito Penal nessa metade da década de trinta também já abandonava a influência decisiva do positivismo criminológico, o que pode mesmo indicar que a renovação do quadro docente por que passava o curso de Direito implicava o ingresso de novas ideias, que marcava o discurso jurídico nacional.

No entanto, as mencionadas significativas altera√ß√Ķes do programa n√£o foram suficientes para excluir totalmente o vi√©s natural√≠stico da disciplina, j√° que mesmo posteriormente √† aposentadoria de Benjamin Lins, em 1942, o ensino na cadeira de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito continuaria marcado por explica√ß√Ķes natural√≠sticas da sociedade, reservando espa√ßo muito pequeno a explica√ß√Ķes relacionadas ao direito positivo ou √† t√©cnica jur√≠dica. Isso porque o professor que assumir√° a cadeira ao longo da d√©cada de 40 simplesmente adotava, com pequenas altera√ß√Ķes, os programas elaborados por Benjamin Lins. Com efeito, Ant√īnio Martins Franco, que como j√° mencionado √© integrante do primeiro grupo de professores do curso de Direito, ser√° respons√°vel pela disciplina de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito at√© o ano de 1951, sendo aposentado no ano seguinte.

No ano de 1952, ent√£o, o programa de ensino √© elaborado pelo professor Ulysses de Melo e Silva. Fica evidente no programa a autonomia dada √† Ci√™ncia do Direito (considerada como uma ci√™ncia normativa) em contraposi√ß√£o √†s ci√™ncias reputadas especulativas. O objeto da Ci√™ncia do Direito √© a l√≥gica jur√≠dica. Faz-se refer√™ncia √† nega√ß√£o da Ci√™ncia Jur√≠dica por Kirchmann, por exemplo, mas a aten√ß√£o dos estudos da cadeira n√£o est√° na conceitua√ß√£o da Ci√™ncia Jur√≠dica em perspectiva natural√≠stica (que pretenda colocar a ci√™ncia do direito ao lado das demais ci√™ncias pautadas no modelo das ci√™ncias naturais), mas sim nos conceitos jur√≠dicos, nas fontes do Direito, no ‚Äúsujeito de direitos‚ÄĚ, nas rela√ß√Ķes jur√≠dicas[28].

Parece que somente ent√£o, com a aposentadoria de Ant√īnio Martins Franco e com a assun√ß√£o da c√°tedra por Ulysses de Melo e Sila, √© que se pode considerar a perspectiva natural√≠stica, a concep√ß√£o da Ci√™ncia do Direito como uma ci√™ncia positiva-naturalista, fora dos conte√ļdos ministrados n√£o s√≥ na cadeira de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito (√ļltimo reduto de uma orienta√ß√£o dos estudos jur√≠dicos que marca os primeiros anos de ensino), mas do pr√≥prio ensino jur√≠dico ministrado na (ent√£o) Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran√°[29].

2. Direito civil: OS REFLEXOS da codificação civil nO ENSINO Da faculdade de direito do paraná

 

A investiga√ß√£o sobre o Direito Civil nos albores da FDUP apresenta-se bastante oportuna, uma vez que o momento de cria√ß√£o do curso jur√≠dico paranaense praticamente corresponde ao da edi√ß√£o do primeiro C√≥digo Civil nacional, o que revela um problema historiogr√°fico-jur√≠dico bastante instigante, na medida em que permite a busca pelas nuan√ßas de como foi sentida pelos ‚Äúparanaenses‚ÄĚ a t√£o esperada e desejada, nacionalmente, moderniza√ß√£o jur√≠dica do Direito Civil[30].

Esse momento afigura-se de grande relev√Ęncia para o Direito Civil nacional, j√° que traduz a op√ß√£o da na√ß√£o brasileira pelo modelo codicista moderno e, de maneira mais ou menos intensa, de todas as suas implica√ß√Ķes necess√°rias, dentre as quais, um novo modo de entender a rela√ß√£o entre poder pol√≠tico e Direito e um novo modo de conceber e realizar a produ√ß√£o do Direito, algo bem distinto do que ocorria no momento anterior, em que, al√©m de existir uma pluralidade de fontes, n√£o havia uma hierarquia entre elas.

E √© justamente em meio √† implementa√ß√£o de uma nova cultura jur√≠dica, agora codificada, que d√° o curso de Direito da UP os primeiros passos, os quais certamente foram tocados por essa importante ruptura no √Ęmbito do Direito Civil, peculiaridade esta que foi levada em considera√ß√£o para a op√ß√£o de eleger a disciplina de Direito Civil como uma das cadeiras a serem estudas.

O presente t√≥pico, assim, buscar√° analisar a rela√ß√£o dos civilistas integrantes da ‚Äúprimeira gera√ß√£o‚ÄĚ de professores[31] com a codifica√ß√£o civil nacional e os reflexos para o ensino jur√≠dico.

A alvitrada abordagem do Direito Civil e da rela√ß√£o dos professores e do ensino jur√≠dico paranaenses com a codifica√ß√£o de 1916 se dar√° por meio da an√°lise de tr√™s aspectos que parecem apropriados para tanto. O primeiro deles trata da rela√ß√£o desses professores com o formalismo que decorre da op√ß√£o nacional pela forma C√≥digo, vale dizer, num primeiro momento ser√° investigado em que medida eles se apegaram estritamente ao C√≥digo como guia de suas atua√ß√Ķes no ensino, independente de ele corresponder ao que acontecia de fato ou da sua efetiva observ√Ęncia pelos membros da sociedade. Aspecto este que parece estar intimamente relacionado √† verifica√ß√£o da ideia que eles nutriam acerca da pr√≥pria codifica√ß√£o.

Num segundo momento, buscar-se-√° constatar at√© que ponto os civilistas sustentavam uma vis√£o estreita acerca da codifica√ß√£o e at√© que ponto as quest√Ķes antiformalistas, que j√° brotavam na Europa continental desde as √ļltimas d√©cadas do s√©culo XIX, foram conhecidas pelos, ou se circulavam entre os professores, assim como se havia por parte deles aceita√ß√£o ou recusa das mesmas. Por outro lado, tentar-se-√° perceber se esses mesmos civilistas paranaenses, no tocante ao ensino que ministravam, j√° difundiam os ventos novos, cr√≠ticos, em rela√ß√£o √† agoniante codifica√ß√£o moderna, que se pretende perene e completa.

Por fim, uma terceira perspectiva acerca da tem√°tica da codifica√ß√£o em solo paranaense ser√° a relacionada √† quest√£o social. Ou seja, ser√° verificado em que medida a quest√£o social, que brota da realidade vivida, implica uma correlata aprecia√ß√£o e abordagem pelos professores de Direito Civil. Ademais, tentar-se-√° verificar se tamb√©m no Paran√° as quest√Ķes sociais, que se imp√Ķem no in√≠cio do s√©culo, passaram ao largo das preocupa√ß√Ķes dos civilistas.

 

2.1 Direito Civil e codificação civil nacional: reflexos da nova ordem jurídica codificada no ensino da FDUP nos seus albores

 

A partir do estudo de fontes primárias, especialmente dos programas de ensino e do livro de registro de consultas à biblioteca da FDUP, buscou-se delinear algo sobre como os civilistas paranaenses se relacionaram com a nova Codificação Civil.

A ordem das mat√©rias ministradas na cadeira de Direito Civil da FDUP em 1913 – quando da vig√™ncia da liberdade de ensino, em que n√£o havia a obrigatoriedade quanto √†s disciplinas e seus programas seguirem um conte√ļdo pr√©-determinado – n√£o foi a do ainda projeto do C√≥digo Civil brasileiro. Essa situa√ß√£o se altera, entretanto, no ano seguinte, visto que j√° em 1914 a ordem das mat√©rias de Direito Civil √© orientada pela contida no C√≥digo Civil, prestes a ser promulgado: passando a Parte Geral e o Direito de Fam√≠lia para o primeiro ano da disciplina (e segundo do curso) e o Direito das Obriga√ß√Ķes para o terceiro ano da disciplina (e quarto do curso).

A sequência adotada a partir de 1914 pela FDUP, que foi a mesma do Projeto do Código Civil de 1916, a partir de 1915, através da Reforma Maximiliano[32], passou a ser obrigatória, permanecendo até 1931, quando da posterior Reforma Francisco Campos.

A ordem das mat√©rias de Direito Civil a serem ensinadas na FDUP a partir de 1914 (e no Brasil em geral a partir de 1915), passa a ostentar uma sens√≠vel inclina√ß√£o √† positividade do C√≥digo. Sendo poss√≠vel afirmar, portanto, que o ensino do Direito Civil nacional, a partir de 1915, √©, pois, guiado pela diretriz codificadora, no que diz respeito √† ordem estabelecida no C√≥digo. Mas, muito embora houvesse a obrigatoriedade de ser seguida a ordem legal, n√£o havia um direcionamento (sequer institucional, no caso da FDUP), quanto aos pontos a serem abordados no programa, nem mesmo quanto √† ado√ß√£o de uma determinada obra ou comp√™ndio (como chegou a ser obrigat√≥rio no per√≠odo imperial). A √ļnica exig√™ncia que havia na FDUP era a de que os programas apresentados pelos professores catedr√°ticos fossem aprovados pela Congrega√ß√£o[33].

Entre os anos de 1916 e 1926 foi encontrado apenas um grupo de programas de ensino da FDUP, os quais pelo que os ind√≠cios indicam parecem ser de 1919[34]. A partir desses programas percebe-se o emprego generalizado dos termos do C√≥digo Civil de 1916, bem como a correspondente sequ√™ncia de itens tais quais os t√≠tulos, cap√≠tulos e sess√Ķes da nova legisla√ß√£o civil. A anterior inclina√ß√£o dos programas da FDUP de 1914 e 1915 √† elei√ß√£o de temas e t√≥picos tratados pelo Projeto Bevilaqua, pela doutrina que o comentava, ou mesmo pelos livros de doutrina do pr√≥prio redator do projeto, que j√° apontava para um ensino submisso √† mentalidade codificadora e sistem√°tica do Direito Civil, passa agora a se debru√ßar na positividade prevista no rec√©m-promulgado C√≥digo Civil[35].

Foram localizados ainda tr√™s programas de Direito Civil da d√©cada de 1920, dois do ano de 1927 e um de 1928, os quais s√£o suficientes para demonstrar que o apego √† positividade do C√≥digo como elemento principal dos programas de ensino e o eventual desprezo em rela√ß√£o a pontos concentrados em quest√Ķes concretas √© renitente nesse per√≠odo.

A partir da d√©cada de 1930 se percebem algumas altera√ß√Ķes no ensino do Direito Civil, o que tamb√©m se reflete na Faculdade paranaense. De um lado h√° uma s√©rie de novidades estabelecidas nacionalmente com a Reforma Francisco Campos[36] que, dentre outras coisas, modifica a grade curricular. E, no √Ęmbito interno, percebem-se nos programas de Manoel de Oliveira Franco alguns pontos que enfrentam quest√Ķes de interesse social e nos de Affonso Alves de Camargo um olhar, ainda que t√≠mido, voltado n√£o apenas para a lei, mas tamb√©m para a opini√£o da doutrina.

O programa apresentado, em 1934, por Manoel de Oliveira Franco inaugura aparentes novidades no √Ęmbito do Direito das Obriga√ß√Ķes[37]. Ap√≥s a abordagem dos conhecidos temas atinentes √† chamada Parte Geral, abre seu programa de Obriga√ß√Ķes tal qual o de Vicente Rao da FDSP, anunciando as ‚ÄúRestri√ß√Ķes ao princ√≠pio da liberdade contratual. Doutrinas modernas relativas √† finalidade social do direito privado.‚ÄĚInclui ainda entre as causas geradoras das obriga√ß√Ķes ‚ÄúO risco como causa das obriga√ß√Ķes: a doutrina de Duguit‚ÄĚ,bem como no tocante √†s obriga√ß√Ķes decorrentes de atos il√≠citos, ‚ÄúO abuso do direito como causa de responsabilidade civil.‚ÄĚE, por fim, no tratamento do risco como causa da obriga√ß√£o, ‚ÄúAcidente do e no trabalho. No√ß√£o. Legisla√ß√£o p√°tria. Seus efeitos‚ÄĚ [38].

Nesse particular, interessante ainda notar que at√© 1931, data do programa de Vicente Rao, ou 1934, data do programa de Manoel de Oliveira Franco, embora j√° houvesse no Brasil algumas leis trabalhistas, n√£o havia ainda uma disciplina pr√≥pria para o Direito do Trabalho[39], motivo pelo qual parece bastante interessante a introdu√ß√£o desses assuntos no programa de Direito Civil, cujo t√≥pico relativo ao contrato de ‚Äúloca√ß√£o de servi√ßos‚ÄĚ regulamentava timidamente as quest√Ķes que envolviam o trabalhador e seu tomador de servi√ßos, considerando ambos abstratamente livres e iguais, j√° que dotados das mesmas faculdades mentais (que a regulamenta√ß√£o da capacidade civil proporcionava) para contratar.

O programa de Affonso Camargo de 1935, tamb√©m afeto ao Direito das Obriga√ß√Ķes, muito embora siga a ordem das mat√©rias contidas na lei, denotando que parte dela como fonte maior do Direito Civil, demonstra um ligeiro desapego ao padr√£o de programas que se limita t√£o somente a copiar os exatos termos do C√≥digo. Camargo procura, em alguns pontos espec√≠ficos, levantar quest√Ķes acerca do tratamento legal, cr√≠ticas, compara√ß√£o com o regramento de outros pa√≠ses ou at√© mesmo comentar a opini√£o de civilistas, citando em algumas passagens expressamente Cl√≥vis Bevilaqua e Eduardo Espinola[40]. √Č preciso que se diga, por√©m, que o programa de Camargo n√£o anuncia a chamada, por Manoel de Oliveira Franco e Vicente Rao (em S√£o Paulo), ‚Äúfinalidade social do direito privado‚ÄĚ, dando um ar de continu√≠smo dos dogmas maiores do direito obrigacional calcado nas abstra√ß√Ķes de fundo, temperado com a discuss√£o doutrin√°ria e as normas de outros ordenamentos.

Mas, a despeito dessas tímidas aberturas dos programas de Manoel de Oliveira Franco e de Affonso Camargo[41], ainda na década de 1930 e de 1940 é possível verificar que a maior parte dos programas paranaenses[42] limita-se à reprodução dos assuntos tratados pelo Código Civil, como que denotando um continuísmo do extremo apego à positividade do Código[43].

Por outro lado, foi poss√≠vel perceber atrav√©s do estudo dos programas de Direito Civil de S√£o Paulo e de Recife que os ‚Äúparanaenses‚ÄĚ se deixaram influenciar pelos ‚Äúmodelos‚ÄĚ das faculdades tradicionais (especialmente FDR e FDSP). Particularidade esta que parece poder ser explicada pelo fato de os professores da FDUP terem se formado naqueles centros de ensino jur√≠dico, e de terem os idealizadores da UP, quando do planejamento de sua cria√ß√£o, visitado algumas dessas faculdades para estudar as suas bases, visto serem institui√ß√Ķes oficiais. Al√©m disso, h√° registros de que os programas das disciplinas das faculdades imperiais e de outras mais recentes tamb√©m circulavam pela Biblioteca da FDUP, o que permitia aos professores da casa estarem em dia com os seus ensinamentos.

Mas, muito embora não seja possível afirmar com certeza que tenham os paranaenses sofrido influência mais direta de uma ou de outra instituição (já que se nota que tanto os oriundos de Recife, quanto os de São Paulo, ostentavam ensinamentos colhidos em suas academias de formação), não se pode negar que no caso do Direito Civil a influência maior parece ter sido de São Paulo. Isso se deve ao fato de que apenas um dos civilistas, da primeira geração de professores da casa, bacharelou-se no Recife (Vieira de Alencar), sendo, assim, minoria entre seus pares.

√Č evidente ainda que a exist√™ncia de certa similitude em rela√ß√£o √† abordagem dos programas de Recife, S√£o Paulo e do Paran√°, deve-se, sobretudo, √† revolu√ß√£o causada pela Codifica√ß√£o Civil nacional seja no plano das fontes, seja na maneira como os juristas passam a se relacionar com o Direito, assim como √†s Reformas do Ensino de 1915 (Maximiliano) e de 1931 (Francisco Campos), que focam o ensino jur√≠dico, cada qual a sua maneira, √† positividade legal e a um proceder formalista.

Percebe-se, assim, em grande parte dos programas analisados (mesmo nos de S√£o Paulo e de Recife) do per√≠odo correspondente √† primeira gera√ß√£o de civilistas da FDUP, a reprodu√ß√£o da vis√£o estreita, individualista e patrimonialista do Direito Civil, cunhada pela codifica√ß√£o brasileira. Essa vis√£o parece ter sido assimilada pelos professores que foram formados e tomados pelo pensamento hegem√īnico de ent√£o (per√≠odo em que o formalismo foi em grande medida empregado em raz√£o das codifica√ß√Ķes e sistematiza√ß√Ķes do Direito Civil moderno).

Essa atitude do ensino voltado para o culto ao C√≥digo como devotada fonte do Direito Civil foi tamb√©m sentida no estudo das consultas √† biblioteca. No caso do Direito Civil entre 1917 e 1923[44] as obras mais consultadas foram as mais conhecidas do per√≠odo pr√©-codifica√ß√£o[45] e que procuravam expor os conte√ļdos de forma sistem√°tica (como Lafayette Rodrigues, Martinho Garcez e Lacerda de Almeida), assim como as posteriores obras de doutrina que seguem a linha do C√≥digo Civil, seja em forma de coment√°rio da pr√≥pria lei, seja em forma de texto, acompanhando, por√©m, as mat√©rias tratadas por ele.

N√£o causa surpresa que o redator do Projeto do C√≥digo Civil de 1916 seja o mais concorrido, sendo muito consultadas as suas obras: Em defeza do C√≥digo Civil, Direito das Obriga√ß√Ķes, Direito de Fam√≠lia, Direito das Success√Ķes e ainda Direito Civil. As demais principais doutrinas acessadas s√£o o Manual do C√≥digo Civil e o C√≥digo Civil do Paulo de Lacerda; Direito das Cousas de Lafayette Rodrigues; Direito das Cousas e Obriga√ß√Ķes de Lacerda de Almeida; Obriga√ß√Ķes de Carvalho de Mendon√ßa e Direito de Fam√≠lia e Direito Civil de Martinho Garcez. Entre os estrangeiros apenas duas obras foram acessadas por mais de uma pessoa e em dois anos distintos: Obriga√ß√Ķes de Pothier e Instituzione di Diritto Civile de Gianturco [46].

Assim, também o conjunto das obras acessadas é um indício que, somado aos demais fatores trabalhados, denota que o ensino do Direito Civil, levado a cabo pelos civilistas da primeira geração de professores da FDUP, estava em harmonia com o estudo das normas positivas plasmadas no Código.

A devo√ß√£o ao C√≥digo, percebida pelo estudo dos programas e pelo levantamento das obras mais acessadas, n√£o deixa, todavia, de gerar certa curiosidade, uma vez que tanto a ‚Äúrealidade subjacente‚ÄĚ j√° acusava naquele per√≠odo o descompasso do modelo codicista com as necessidades da vida concreta[47], quanto j√° circulavam obras[48] em que era poss√≠vel sentir o combate ao extremo apego √†s m√°ximas formalistas. N√£o h√° nos programas da FDUP qualquer ressalva acerca dessas vozes vivificantes do Direito Civil (t√£o somente algumas poucas nuan√ßas tiradas do programa paulista no tocante √† finalidade social do direito privado, na seara do direito obrigacional, o que, como visto, n√£o parece ter sido original). Mesmo a partir de meados da d√©cada de 1930, quando tamb√©m a Constitui√ß√£o Federal de 1934 (e posteriormente a ‚ÄúPolaca‚ÄĚ de 1937) adota vis√≠veis tra√ßos sociais[49], na esteira da Constitui√ß√£o de Weimar de 1919, especialmente no tocante √† limita√ß√£o do direito de propriedade, √© quase nula a repercuss√£o de uma vis√£o mais cr√≠tica nos programas de Direito Civil, que continuaram, em grande medida, a se pautar nas formula√ß√Ķes burguesas oitocentistas depositadas no C√≥digo.

 

2.2 O formalismo jurídico e a indiferença às doutrinas antiformalistas

 

√Č evidente que a men√ß√£o expressa a t√≥picos tratados pelo C√≥digo Civil nos programas e a quase total aus√™ncia de itens cr√≠ticos, ou que denotassem uma vis√£o voltada para quest√Ķes concretas, que brotassem da vida social e que eventualmente n√£o estivessem formalmente previstas no C√≥digo, n√£o pode, por si s√≥, denotar que se expressasse mediante o ensino a vis√£o de que o Direito Civil era agora apenas aquele previsto no C√≥digo e este encarado como √ļnica fonte do Direito. Mas, a despeito desta evid√™ncia, outras constata√ß√Ķes parecem apontar para um agir formalista por parte dos civilistas ‚Äúparanaenses‚ÄĚ.

Isso porque, apesar de o ensino ser mais complexo do que os simples pontos do programa, √© preciso lembrar que estes servem de guia para o que ser√° tratado em sala de aula e em outras atividades a exemplo das avalia√ß√Ķes[50]. Tanto √© verdade que h√° a aprova√ß√£o dos programas pela Congrega√ß√£o, assim como outras atividades de ensino, como os exames finais que s√£o guiados por eles[51].

Ademais, ainda que seja evidente que esses professores respons√°veis pela elabora√ß√£o dos programas poderiam ter apresentado t√≥picos enxutos e com os termos do C√≥digo e na sala de aula ter exposto eventuais temas que j√° emergiam numa contesta√ß√£o √† clausura do C√≥digo, este n√£o parece ter sido o perfil dos civilistas ‚Äúparanaenses‚ÄĚ que guiaram o ensino at√© meados da d√©cada de 1940. Ao menos pelo que se depreende de seus escritos pessoais, verifica-se um expressivo apego √†s formula√ß√Ķes legais abstratas, bem como uma vis√£o individualista do Direito Civil.

H√° fortes ind√≠cios de uma ampla aceita√ß√£o entre os professores de Direito Civil da FDUP da codifica√ß√£o como meio para a moderniza√ß√£o do direito privado nacional, a qual j√° era professada no Brasil, no final do Imp√©rio e in√≠cio da Rep√ļblica, pelas principais figuras que estavam √† frente do ensino jur√≠dico (a exemplo de Cl√≥vis Bevilaqua) ou veiculada atrav√©s das obras utilizadas no meio jur√≠dico (academia e vida pr√°tica).

Da análise dos escritos dos professores de Direito Civil do período estudado, Vieira de Alencar, Pamphilo d’Assumpção, Affonso Camargo e Antonio Martins Franco, percebe-se a clara aceitação da codificação como símbolo da modernização jurídica, de uma sociedade civilizada e moderna.

Pamphilo d‚ÄôAssump√ß√£o representa um aut√™ntico civilista da ‚Äúidade do C√≥digo‚ÄĚ que age preso √†s concep√ß√Ķes cunhadas pela lei, tentando incessantemente n√£o ultrapassar, em suas interpreta√ß√Ķes, os limites por ela estabelecidos. Pamphilo procura sempre dar uma interpreta√ß√£o restrita √† lei, sem qualquer margem a outras abordagens ou contribui√ß√Ķes externas a ela, pensamento este, como j√° referido, formalista e t√≠pico de um contexto em que a lei estatal, e agora no √Ęmbito do Direito Civil o C√≥digo, possui uma centralidade obtusa[52].

Affonso Camargo tamb√©m ostenta esse tipo de pensamento, que credita ao direito estatal a legitima√ß√£o para ser a fonte maior do Direito, assim como entende a sistematiza√ß√£o das normas em um todo l√≥gico consect√°ria do progresso jur√≠dico alcan√ßado na modernidade. Em suas mensagens de Governo, na qualidade de Presidente da Prov√≠ncia do Paran√°, deixa transparecer a opini√£o sobre o C√≥digo Civil, rec√©m-promulgado, sendo exemplo a que segue: ‚ÄúA execu√ß√£o do C√≥digo Civil, monumento jur√≠dico que muito enaltece a nossa cultura de povo civilisado, veio libertar-nos de leis antiquadas, que n√£o mais estavam de accordo com as nossas necessidades e progresso, decorrendo desse facto, a necessidade que temos de confeccionar o nosso C√≥digo de Processo Civil‚ÄĚ [53].

Affonso Camargo entende que o ‚Äúedif√≠cio jur√≠dico‚ÄĚ da modernidade, especialmente representado pelo C√≥digo de Napole√£o, √© o grau mais elevado de evolu√ß√£o do direito positivo e representa o progresso. N√£o √© menos evidente ainda a sua consider√°vel preocupa√ß√£o com este edif√≠cio jur√≠dico, que, para ele, cunhou a democracia, o liberalismo e o individualismo. E chega a recomendar a seus alunos que em seu agir profissional n√£o se esque√ßam dessas conquistas em prol do homem e as fa√ßam ser consideradas, visto que, no seu entender, o movimento solidarista estava gerando consequ√™ncias nefastas √†s grandes constru√ß√Ķes jur√≠dicas da humanidade[54].

Antonio Martins Franco apresenta um posicionamento manifestamente liberal, bastante parecido com o de Affonso Camargo, no que diz respeito √† preocupa√ß√£o com o futuro das ‚Äúconquistas civilizacionais‚ÄĚ. Em suas palavras de paraninfo de 1937[55], Franco encara o C√≥digo Civil como reposit√≥rio dos ide√°rios do liberalismo, incorrendo em pensamento parecido com o de Camargo, na defesa de uma interven√ß√£o m√≠nima nos interesses individuais, o que tamb√©m nele imprime a dificuldade de compreens√£o e assimila√ß√£o dos ide√°rios sociais.

√Č evidente que posicionamentos como estes, de Camargo e de Franco, n√£o permitiriam uma vis√£o aberta e receptiva dos movimentos contestat√≥rios do individualismo jur√≠dico, em especial no que diz respeito a uma vis√£o mais social do Direito Civil, que procurava superar as concep√ß√Ķes abstratas tanto do contrato quanto da propriedade (‚Äúinstitutos cardinais da constitui√ß√£o burguesa‚ÄĚ). Essas circunst√Ęncias devem ser sopesadas ao se tentar recuperar a abordagem do Direito Civil nos primeiros anos da FDUP, a fim de que n√£o seja desconsiderada a for√ßa do discurso de saber hegem√īnico que paira sobre o grupo institucional.

Dessa forma, parece dif√≠cil que, ainda que tenham sido trabalhadas no ensino, as novas agita√ß√Ķes sociais tenham sido vistas com bons olhos[56].

Outro elemento importante para a constata√ß√£o da inclina√ß√£o desses homens √† codifica√ß√£o civil √© a manifesta√ß√£o conjunta da FDUP em prol da comemora√ß√£o do anivers√°rio do C√≥digo Civil. Pouco antes dos vinte e cinco anos do C√≥digo Civil brasileiro, os professores da FDUP, a fim de comemorar ‚Äúcondignamente o transcurso desse jubileu‚ÄĚ do ‚Äúmaior monumento de codifica√ß√£o jur√≠dica da Am√©rica‚ÄĚ, enviaram uma carta ao Diretor da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil, Pedro Calmon, apelando pelos seus sentimentos patri√≥ticos, no sentido de sugerir fosse comemorado o primeiro quarto de s√©culo do C√≥digo Civil ‚Äúdata que marca uma grande etapa vencida da evolu√ß√£o ascensional da civiliza√ß√£o brasileira‚ÄĚ [57].

Assim, a an√°lise das pistas encontradas acerca do pensamento desses homens demonstra estarem eles bastante embebidos pelo ide√°rio que marcou as codifica√ß√Ķes privadas modernas, do qual o C√≥digo Civil brasileiro n√£o escapou.

Dessa forma, parece poss√≠vel, caso sejam os programas de ensino tomados em conjunto com outros elementos que denotam o espectro do pensamento ostentado pelos seus autores (os quais se revelaram homens de seu tempo), acusar um ensino do Direito Civil bastante apegado aos pilares do direito burgu√™s, pautados na tutela da propriedade privada individual e do contrato[58] e nas correspondentes abstra√ß√Ķes que se distanciam do direito vivo, percebido nas experi√™ncias concretas.

A esses professores de Direito Civil da primeira turma, que adentra na FDUP em 1912, somaram-se outros no per√≠odo estudado. Al√©m do j√° mencionado professor Manoel de Oliveira Franco, que apresenta programas bastante parecidos com o padr√£o voltado ao C√≥digo, salvo a trabalhada ado√ß√£o de alguns programas paulistas mais atentos √†s altera√ß√Ķes de ordem social no campo do Direito das Obriga√ß√Ķes e de cuja autoria n√£o foram localizados outros escritos, tem-se at√© meados da d√©cada de 1940 mais dois nomes, levando-se em considera√ß√£o as fontes encontradas.

Um deles é o de José de Alencar Ramos Piedade, que ingressou como professor substituto de Direito Civil por meio de concurso, e que dá mostra de um pensamento bastante destacado em relação ao de seus pares.

Al√©m de sua tese intitulada Damno Moral ser bastante elucidativa de seu pensamento e de suas leituras, ela permite a conclus√£o de que j√° nos primeiros anos da FDUP, aos quais segue a promulga√ß√£o do C√≥digo Civil de 1916, era poss√≠vel sentir, ainda que com for√ßa quase nula e isolada, as novas agita√ß√Ķes antiformalistas.

Piedade cultua os naturalistas, nomeadamente Cimbali e Ardig√≤[59]. Al√©m disso, reconhece o movimento de reintegra√ß√£o do elemento individual no social, assim como defende a necess√°ria evolu√ß√£o das normas objetivas, a fim de que haja o acompanhar das novas exig√™ncias sociais. De modo que, muito embora defenda a ado√ß√£o do C√≥digo Civil, por consider√°-lo indispens√°vel, ante a confusa situa√ß√£o operada pela vig√™ncia das Ordena√ß√Ķes ainda no s√©culo XX, acreditando que ele estabelecer√° ‚Äúregras objetivas √† aplicabilidade do direito‚ÄĚ, salienta que ele dever√° realizar o direito ‚Äúde acordo com as necessidades sociais‚ÄĚ [60].

Indubitavelmente a tese de Piedade demonstra que as correntes antiformalistas eram de conhecimento dos professores e diretores da FDUP, j√° que foi apresentada e aprovada. Referida tese √© ainda de vanguarda em rela√ß√£o aos seus colegas, demonstrando, assim, que este homem n√£o apenas esteve atento ao que se passava fora do pa√≠s, como procurou refletir acerca das transforma√ß√Ķes que eram pregadas, deixando-se assimilar pelas novas ideias que buscavam o resgate do elemento social nas rela√ß√Ķes interprivadas. Atitude que efetivamente n√£o foi percebida entre os demais integrantes do primeiro grupo de civilistas paranaenses.

Outro aspecto de sua tese que o deixa em dia com as experi√™ncias concretas √© o tratamento que reserva √† necessidade de maior regulamenta√ß√£o pelo governo brasileiro das quest√Ķes que envolviam os acidentes do e no trabalho[61].

Sua tese não permite, porém, a conclusão de que este professor teria influenciado sobremaneira o ensino na FDUP, ou ainda que esse tipo de ideias circulasse ou tivesse força na instituição. Isso porque, pelo que as fontes indicam, a partir de 1920 Piedade não mais pertence aos quadros de professores da FDUP, permanecendo os outros quatro, Vieira de Alencar, Affonso Camargo, Manoel de Oliveira Franco e Antonio Martins Franco[62].

Há nova notícia de concurso para o cargo de professor de Direito Civil tão somente em 1945, cujo aprovado foi Altino Portugal Soares Pereira, bacharel pela FDUP em 1939 e exemplo de aluno que foi formado pelo pensamento padrão acerca da codificação. Em sua tese de ingresso para o quadro docente da FDUP apresenta um estudo eminentemente técnico e endojurídico.

Seu escrito tem como objetivo sustentar a ado√ß√£o de um crit√©rio √ļnico para o estabelecimento da capacidade, uma vez que no per√≠odo havia para os diversos ramos do Direito positivo nacional diferentes par√Ęmetros para o in√≠cio da capacidade da pessoa natural. Altino Portugal demonstra uma atitude bastante preocupada com a interpreta√ß√£o dos termos da lei civil e das demais leis que trazem diferentes exig√™ncias de idade para a pr√°tica de diferentes atos. Seu estudo se limita a expressar coment√°rios √†s leis secas, bem como a trazer a contribui√ß√£o da doutrina que tamb√©m comenta determinados artigos de lei. H√° apenas duas passagens em que ele menciona as defini√ß√Ķes de Direito de Pedro Lessa e Tobias Barreto, adotando o evolucionismo no Direito (ideia que circulava na FDUP, como visto quando da an√°lise da disciplina de Filosofia do Direito).

Em outros escritos desse mesmo professor, por√©m j√° da d√©cada de 1960, tamb√©m √© poss√≠vel notar a ado√ß√£o do evolucionismo, no sentido de justificar as altera√ß√Ķes legais, ainda que, a essa sua posi√ß√£o, se some um manifesto conservadorismo no tocante √† defesa dos direitos individuais[63].

Acredita-se que esse seu pensamento, que também pode ter sido reproduzido nas salas de aulas, tenha sido decorrente de sua formação na FDUP.

Da√≠ porque √© poss√≠vel verificar, grosso modo, que at√© os fins da d√©cada de 1940 n√£o parece ter se alterado muito o quadro de ideias que se instalaram na FDUP desde os seus prim√≥rdios, no que diz respeito √† defesa das concep√ß√Ķes abstratas, individualistas e patrimonialistas cunhadas pelo Direito Civil burgu√™s e ao seu correspondente proceder formalista. Sequer os ventos vivificantes do Direito Civil, cunhados pelos franceses Raymond Saleilles e Fran√ßois G√®ny[64], foram sentidos nesses primeiros 33 anos de Direito Civil da FDUP. N√£o h√° qualquer men√ß√£o desses nomes nos programas de Direito Civil, de Filosofia do Direito ou de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito, como ocorre em S√£o Paulo, a partir de 1941[65]. Tamb√©m, guardadas as limita√ß√Ķes dessa pesquisa, que se deu sobretudo com base em fontes documentais e escritas, n√£o foram percebidas apari√ß√Ķes desses doutrinadores em outros escritos. O que n√£o significa, contudo, que os civilistas ‚Äúparanaenses‚ÄĚ n√£o tenham tido contato com essas concep√ß√Ķes contestadoras do C√≥digo, como parece terem tido com a irreverente posi√ß√£o contestadora do j√° mencionado italiano Enrico Cimbali. Isso porque √© ineg√°vel que, apesar de serem reduzidas em n√ļmero, foram adquiridas e circulavam obras jur√≠dicas que colocavam em evid√™ncia os ensinamentos de Saleilles, num primeiro momento, como a de Bevilaqua intitulada Estudos Jur√≠dicos, de 1916, e de G√®ny, num segundo momento, como √© exemplo a obra de Spencer Vampr√©, Interpreta√ß√£o do C√≥digo Civil, de 1919.

Não devendo ser olvidado, entretanto, como explica Grossi para o caso italiano, que, mesmo nos países onde foram concebidas, essas ideias não obtiveram imediata aceitação pela maior parte da comunidade jurídica[66]. Mesmo assim, não se pode negar a elas o papel de terem provocado uma agitação nos mitos e crenças até então dominantes nos países de Direito Civil codificado, em especial nos europeus.

 

2.3 O ensino do Direito Civil no Paran√° e a quest√£o social

 

Neste t√≥pico derradeiro ser√£o trabalhados alguns tra√ßos da rela√ß√£o dos civilistas ‚Äúparanaenses‚ÄĚ com a quest√£o social que se coloca a partir das primeiras d√©cadas do s√©culo XX, e que tamb√©m se fazem presentes em Curitiba.

Como pode ser percebido nos itens acima, a declara√ß√£o dos direitos sociais pela Constitui√ß√£o de 1934 n√£o representou a al√ßada dos valores sociais no √Ęmbito do Direito Civil, cujo caminhar foi sempre acanhado e moroso, n√£o percept√≠vel na maior parte dos programas acad√™micos, nem na massiva produ√ß√£o dos professores de Direito Civil do per√≠odo estudado (1912-1945).

Qui√ß√° mais interessante do que isso seja o fato de, no per√≠odo anterior √† Constitui√ß√£o de 1934, Curitiba tamb√©m ter sido palco de agita√ß√Ķes sociais que se fortaleceram e que culminaram na greve geral de 1917[67]. Tamb√©m ela teve contato com o descontentamento civil (operariado) em rela√ß√£o ao ordenamento jur√≠dico vigente. Lembre-se, a prop√≥sito, de que at√© 1936 as quest√Ķes atinentes √† rela√ß√£o que envolvia empregador e empregado eram reservadas ao contrato de loca√ß√£o de servi√ßos, e, assim, deveriam ser tratadas na seara do Direito Civil[68]. Por√©m, sequer este movimento, que tirou a paz da pacata Curitiba do final da d√©cada de 1910[69] e que brotou da vida concreta, numa demonstra√ß√£o do descompasso existente entre a lei civil e a realidade social vivida, foi considerado pelos professores quando de suas manifesta√ß√Ķes acad√™micas, como que denotando a indiferen√ßa com que a quest√£o social, que se impunha e que lutava para ser ‚Äúvista e enxergada‚ÄĚ, era tratada por eles.

Assim como Fonseca e Galeb aduzem que os oper√°rios foram suprimidos dos textos de cronistas tradicionais da hist√≥ria paranaense do per√≠odo, tamb√©m a quest√£o social contestadora das m√°ximas jur√≠dicas burguesas, que regulamentavam as rela√ß√Ķes contratuais de ‚Äúloca√ß√£o de servi√ßos‚ÄĚ (rela√ß√Ķes estas que consideravam os sujeitos livres e iguais para contratar, como formalmente o eram), foi ignorada pelos professores de Direito Civil da FDUP. Como j√° verificado, pela an√°lise dos programas de ensino, dos escritos e manifesta√ß√Ķes dos professores, n√£o parece que o desacerto entre a igualdade formal e a realidade, que impunha aos trabalhadores uma s√©rie de sujei√ß√Ķes, abusos e arbitrariedades, tenha sido debatido pelo grupo ‚Äúparanaense‚ÄĚ.

Nesse passo, n√£o pode ser olvidada a forte rela√ß√£o havida entre o grupo de professores da FDUP, especialmente os da primeira turma, e a conhecida atmosfera pol√≠tica pautada pelo governo das oligarquias locais, pr√≥pria da Rep√ļblica Velha. Cabe anotar o fato de que muitos dos professores da FDUP transitaram por diversos cargos p√ļblicos e pol√≠ticos, especialmente num momento em que mesmo os membros da magistratura e do Minist√©rio P√ļblico eram nomeados pelo Presidente do Estado[70].

N√£o √© de causar espanto, assim, que em 1917, quando as agita√ß√Ķes sociais eram ainda consideradas ‚Äúcasos de pol√≠cia‚ÄĚ, o Presidente do Estado, Affonso Camargo, que comandou a repress√£o ao movimento, era um dos professores da FDUP. O pr√≥prio Chefe de Pol√≠cia da Capital de ent√£o, Lindolpho Pessoa, um ano depois, ou seja, em 1918, passa a integrar os quadros de professores da FDUP, atrav√©s de nomea√ß√£o pela Congrega√ß√£o de Direito.

Essa situa√ß√£o demonstra n√£o apenas a mencionada forte liga√ß√£o dos professores da FDUP com a elite pol√≠tica, social e econ√īmica de ent√£o, mas tamb√©m a dificuldade que estes tipos de rela√ß√Ķes impunham ao nascimento de uma vis√£o mais afeta √†s quest√Ķes sociais e menos impregnada pelos valores burgueses assentados no C√≥digo Civil de 1916 (valores estes que tanto importavam para a satisfat√≥ria situa√ß√£o das elites locais) dentro da institui√ß√£o de ensino jur√≠dico paranaense.

Um exemplo relacionado ao campo da produ√ß√£o jur√≠dica, bastante esclarecedor dessa situa√ß√£o de ‚Äúolhos fechados‚ÄĚ e suficiente para demonstrar como havia certa rejei√ß√£o ao elemento social pelos civilistas locais, √© o texto de Pamphilo d‚ÄôAssump√ß√£o intitulado Accidentes no Trabalho. Pamphilo tenta demonstrar por que a jurisprud√™ncia tem aplicado de forma err√īnea o Decreto n¬ļ 3.724 de 15 de janeiro de 1919, que tratava do assunto. Segundo o mencionado professor: ‚ÄúParece-me que as decis√Ķes judiciaes proferidas no f√īro desta capital em ac√ß√Ķes de accidentes no trabalho, quando n√£o se verifica a morte ou incapacidade total permanente da victima t√™m tomado um crit√©rio que n√£o est√° de accordo com os institutos da lei‚ÄĚ [71]. Ainda, ao final de sua argumenta√ß√£o, Pamphilo deixa transparecer algo de suas convic√ß√Ķes pessoais, o que inclusive parece bem pr√≥prio da atmosfera em que vive: ‚Äú√Č um assumpto que merece ser convenientemente estudado principalmente quando se trata de uma lei de exce√ß√£o, que obriga o patr√£o a indemnisar damnos pelos quaes n√£o √© culpado‚ÄĚ. Passagem essa que revela como para ele a responsabilidade sem culpa do empregador parece ser algo anacr√īnico, uma exce√ß√£o, motivo pelo qual a sua melhor interpreta√ß√£o deve ser a restritiva.

 

3. Direito Criminal: entre o crime e o criminoso

 

O Direito Penal √© ramo do saber jur√≠dico ao qual historicamente foi dada uma not√≥ria centralidade pol√≠tica (nomeadamente na It√°lia do s√©culo XIX, cujo pensamento tanto influenciou o brasileiro) e que teve uma rela√ß√£o bastante pr√≥xima com as ci√™ncias sociais (marcadas que estavam, ao longo do s√©culo XIX, pelos m√©todos das ci√™ncias naturais), e que no Brasil foi considerado uma das principais portas de entrada de todo o ide√°rio cientificista, na virada do s√©culo XIX para o XX[72]. Nesses termos, observar o conte√ļdo ministrado na cadeira de Direito Penal significa ‚Äď al√©m de tamb√©m analisar o que se entendia por Ci√™ncia do Direito neste √Ęmbito ‚Äď buscar perceber o influxo da moderniza√ß√£o do saber jur√≠dico no √Ęmbito nacional atrav√©s de uma perspectiva privilegiada. Por outro lado, o Direito Penal √© espa√ßo adequado √† percep√ß√£o dos contornos do processo de recep√ß√£o desse ide√°rio cientificista no seio da tradi√ß√£o letrada brasileira, tradi√ß√£o esta a que est√° intrinsecamente ligado o bacharelismo liberal.

As aulas de Direito Penal tiveram in√≠cio na UP apenas no ano de 1915, com a inaugura√ß√£o da primeira parte da cadeira. A disciplina estava, de fato, subdividia em duas partes: a primeira era destinada ao ensino da parte geral do direito penal, da sociologia criminal e da criminologia, como indica a primeira grade curricular do curso, ao passo que a segunda ‚Äď para a qual esteve designado o poeta Emiliano Perneta, que terminou por n√£o dar aulas efetivamente ‚Äď abrangia o estudo dos sistemas penitenci√°rios e do direito penal militar. O respons√°vel pelas primeiras aulas tanto da primeira quanto da segunda parte da cadeira de Direito Penal, bem como pela elabora√ß√£o dos respectivos primeiros programas de ensino, foi o ent√£o professor substituto Ant√īnio Martins Franco, que da primeira parte da disciplina se encarregar√° at√© o ingresso no corpo docente de Ulisses Falc√£o Vieira, advogado militante em Curitiba formado pela Faculdade de Direito do Rio de Janeiro em 1911.

 

3.1 O positivismo criminol√≥gico e o Direito Penal ‚Äúcl√°ssico‚ÄĚ: o embate entre as escolas penais

 

A rápida referência à organização do programa de ensino da cadeira de Direito Penal para o ano de 1915 já indica o perfil que a disciplina teve ao logo de quase 20 anos: uma grande ênfase no positivismo criminológico[73]. Os pontos referentes à Sociologia Criminal e à Criminologia (componentes da segunda parte do programa) absorviam mais da metade de todos os pontos que seriam estudados na disciplina. O programa arranca, no primeiro tópico intitulado Parte Geral, da análise dos institutos tratados pelo Código Penal de 1890, para depois passar, em tópico intitulado Sociologia Criminal, ao estudo do crime a partir da evolução das teorias que trataram da individualização da pena. Trata-se então especificamente sobre a tradicional questão do livre arbítrio e do determinismo, e ainda das formas de individualização da pena (legal, judiciária e administrativa). Por fim, dando-se ao terceiro tópico do programa o título de Criminologia, ingressa-se no estudo da classificação dos criminosos.

A ampla inclus√£o das quest√Ķes atinentes ao positivismo criminol√≥gico no programa de ensino elaborado por Ant√īnio Martins Franco, ao inv√©s de indicar o estabelecimento de um determinado conte√ļdo para os estudos do Direito Penal a partir da influ√™ncia trazida de S√£o Paulo, parece refletir um discurso mais amplo, que nesse momento j√° circulava e era aceito por muitos juristas brasileiros[74].

Se por um lado, assim, o primeiro programa da disciplina de Direito Penal revela uma inclus√£o no ensino de quest√Ķes pr√≥prias √† escola positiva, por outro, entretanto, n√£o indica que o autor desse programa fosse um entusiasta dessas ent√£o novas ideias penais, como ser√° o professor Ulisses Vieira Falc√£o (como se ver√°), graduado no Rio de Janeiro. Assim, Martins Franco parecia ser menos um entusiasta dos postulados da Nova Escola Penal que um simples tradutor das ideias mais em voga no discurso jur√≠dico nacional.

Um dos traços mais característicos do ensino do Direito Penal na virada do século XIX para o século XX foi a notável atenção dispensada ao chamado embate entre as escolas penais. Essa especificidade do ensino do Direito Penal no Brasil foi reproduzida no ensino ministrado na FDUP. Sintomático, nesse sentido, é a reiterada consulta pelos alunos do terceiro ano do curso da obra do professor da Faculdade de Direito da Bahia Antonio Moniz Sodré de Aragão intitulada As tres escolas penaes: estudo comparativo[75].

Outro manual reiteradamente consultado pelos alunos do terceiro ano era aquele elaborado por Fernando Nery, intitulado Li√ß√Ķes de Direito Criminal[76]. O autor se declara filiado √† escola positiva ‚Äď ‚Äúque nos cativou pela l√≥gica de suas raz√Ķes a posteriori, pelos argumentos fort√≠ssimo, irrefrag√°veis, dos fatos veridicamente comprovados de visu em um sem n√ļmero de experi√™ncias‚ÄĚ[77]. Sendo a sociedade um organismo, tem ela o direito de defender-se, de conservar-se; considerar-se como fundamento da responsabilidade penal o livre arb√≠trio significa, ent√£o, desrespeitar a defesa social e propalar a impunidade. A consequ√™ncia √© que entendido que o crime n√£o decorre da livre vontade do indiv√≠duo, e que dadas as caracter√≠sticas pr√≥prias desse indiv√≠duo o seu simples viver em sociedade imp√Ķem a necessidade de interven√ß√£o estatal, a pena de pris√£o deixa de ser o √ļnico meio de defesa (j√° que para o caso do criminoso nato seria in√≥cua), surgindo como principais meios de repress√£o os substitutivos penais de que fala Ferri[78].

Segundo Nery, a pena apresenta um poder muito pequeno contra os crimes, e isso porque ela (dada a sua pr√≥pria natureza) combate apenas um dos aspectos dos seus aspectos, que √© o seu aspecto psicol√≥gico. O crime, nesse sentido, √© um fen√īmeno complexo que envolve quest√Ķes de cunho f√≠sico (mostrados pela antropologia) e sociais (como o clima, os costumes, aos aumentos da popula√ß√£o e da produ√ß√£o agr√≠cola, as crises econ√īmicas e pol√≠ticas)[79]. O fato √© que a pena de pris√£o √© ineficaz na grande maioria dos casos[80].

√Č importante ter em mente, nesse ponto, que a difus√£o do positivismo criminol√≥gico no pa√≠s foi impulsionada n√£o apenas pelo labor dos entusiastas e sect√°rios declarados das ideias de Cesare Lombroso (1835-1909[81]), Enrico Ferri (1856-1929[82]) e Raffaele Garofalo (1851-1934[83]), mas tamb√©m pelos pr√≥prios juristas que embora cr√≠ticos do excessos dessas teorias n√£o deixavam de as analisar exaustivamente, o que explica, em grande medida, o amplo espa√ßo dado a essas quest√Ķes no √Ęmbito do ensino. Esse √© o caso, por exemplo, das aulas ministradas pelo magistrado Jos√© da Costa Lima Drummond na Faculdade Livre de Ci√™ncias Jur√≠dica e Sociais do Rio de Janeiro, prele√ß√Ķes a que tiverem acesso os alunos da FDUP por meio da transcri√ß√£o realizada por um aluno, chamado Paulo Domingues Vianna, que deu origem ao livro intitulado Direito Criminal, integrante do primeiro acervo da biblioteca da UP e objeto de reiteradas consultas pelos estudantes do curso jur√≠dico de Curitiba[84].

Em suas aulas o professor Lima Drummond dedicava not√°vel aten√ß√£o ao embate entre as escolas penais, expondo suas ideias principais, e de sua an√°lise restava expressa a recusa dos principais postulados da escola positiva, a qual no ponto de vista do autor teria restado vencida naquele exaustivo embate catalisado pelas proposi√ß√Ķes na chamada Terza Scuola[85].

Sublinhando o fato de que aos deterministas a liberdade se afigura como um indeterminismo do agir (uma liberdade de fazer), considera Lima Drummond que entender a conduta humana como independente de motivos (ou seja, uma ‚Äúliberdade de querer independentemente de todas as condi√ß√Ķes externas e internas, tendo o seu √ļnico fundamento no poder da vontade‚ÄĚ) significa uma nega√ß√£o da pr√≥pria dignidade humana, j√° que anula aquela faculdade que guia os homens nos atos da vida: a raz√£o[86].

Tamb√©m era reiteradamente frequentada pelos alunos do terceiro ano do curso de Direito a obra Estudos de Direito Criminal do professor Lima Drummond[87]. Escrito de autoria do pr√≥prio magistrado, condensava artigos publicados em jornais que circularam na cidade do Rio de Janeiro e elaborados a partir de uma dupla preocupa√ß√£o, esclarecida pelo autor no pr√≥logo da obra: tratava-se de perceber a ‚Äúcontribui√ß√£o trazida √† ci√™ncia do Direito Penal pela aplica√ß√£o do m√©todo experimental e de observa√ß√£o aos fen√īmenos jur√≠dicos, com que ela se preocupa e do intuito de acentuar e limitar o verdadeiro alcance de semelhante contribui√ß√£o, em certo assunto peculiares √† mesma ci√™ncia‚ÄĚ, bem como contribuir ao debate que ent√£o se travava a respeito da reforma do C√≥digo Penal de 1890[88]. Nesses artigos, Lima Drummond se dedicava ao estudo de diversos institutos do Direito Penal. Claro est√° que seu labor incide sobre os institutos legais do Direito Penal; pensa-os a partir das quest√Ķes postas pelo positivismo criminol√≥gico, mas sem afirmar em momento algum a aus√™ncia de fundamentos da tradi√ß√£o jur√≠dica combatida pelos pros√©litos na nova escola, a necessidade de substitui√ß√£o de um sistema por outro, ou mesmo a necessidade de uma ampla reforma. Ao contr√°rio, critica os excessos das propostas de sect√°rios da nova escola (como Viveiros de Castro, reiteradamente criticado por Lima Drummond), mantendo-se rigorosamente dentro de um discurso formado sobre a constru√ß√£o de institutos jur√≠dicos.

Lima Drummond parece, assim, um claro representante daqueles juristas que diante da grande recep√ß√£o das ideias da criminologia positiva no seio do discurso jur√≠dico nacional n√£o se deixam levar pelo entusiasmo daqueles que as professavam, mantendo-se fiel a uma postura que pretendia dar uma resposta que fosse eminentemente jur√≠dica ao fen√īmeno do crime, sem, entretanto, deixar de considerar as cr√≠ticas lan√ßadas √† tradi√ß√£o liberal, constru√≠da sobre alicerce metaf√≠sico, a partir de uma perspectiva que se pretendia amparada nos avan√ßos alcan√ßados pelas ci√™ncias do homem.

Uma not√°vel aten√ß√£o dispensada √† contraposi√ß√£o entre as propostas de Ci√™ncia Penal, fundamentos e finalidade do Direito de punir estabelecidas pelas ‚Äúescolas‚ÄĚ, paralelamente a uma dedica√ß√£o a temas pr√≥prios da tradi√ß√£o liberal. Ou, em outras palavras, uma not√°vel abertura √† cr√≠tica que n√£o significa o abandono da tradi√ß√£o combatida. √Č ineg√°vel que a primeira impress√£o de um ensino do Direito Penal nesses moldes comporta um aparente paradoxo: como √© poss√≠vel que orienta√ß√Ķes em grande medida opostas possam conviver sem maiores problemas dentro do discurso jur√≠dico? De fato, o naturalismo da criminologia positivista coloca como uma das grandes quest√Ķes para o pensamento jur√≠dico as consequ√™ncias de uma irrestrita aceita√ß√£o do determinismo bio-psicol√≥gico em termos de responsabilidade penal; as pretens√Ķes da escola positiva t√™m origem especialmente na nega√ß√£o do livre-arb√≠trio que fundamenta a responsabilidade moral da tradi√ß√£o liberal. E nessa discuss√£o, travada principalmente entre m√©dicos e juristas, os te√≥ricos do Direito tiveram de se situar a respeito do determinismo no √Ęmbito penal, o que teve de necessariamente acontecer entre as necessidades pr√≥prias √† norma e aquelas outras pr√≥prias √† Lei.

 

3.2 O livre arbítrio e o determinismo: a interação entre paradigmas do saber penal apenas aparentemente excludentes

 

Segundo o soci√≥logo da USP Marcos C√©sar Alvarez, o patente ecletismo dos juristas brasileiros (que normalmente tendiam ‚Äúa compatibilizar as diversas hip√≥teses que caracterizariam a anormalidade dos criminosos‚ÄĚ) quanto ao discurso jur√≠dico-penal (presente, como visto, nos manuais consultados pelos alunos da UP) n√£o deve ser interpretado como perfeita express√£o da ‚Äúambiguidade da cultura brasileira‚ÄĚ, como j√° defendido por alguns, mas sim como fruto da necessidade de ‚Äúadministrar as desigualdades presentes na sociedade brasileira‚ÄĚ, como ‚Äúuma resposta √† necessidade inevit√°vel de articular os novos dispositivos normalizadores [recepcionados a partir da aten√ß√£o dada √†s discuss√Ķes travadas na Europa] ao campo da lei‚ÄĚ[89]. Se muitos juristas brasileiros da √©poca tenderam √† afirma√ß√£o de um sistema que fosse plenamente positivista (no sentido de que o crime fosse penalizado estritamente a partir dos ditames cient√≠ficos), o fizeram necessariamente abstraindo as dificuldades concretas trazidas por uma tal posi√ß√£o. E mesmo a promulga√ß√£o do C√≥digo Penal de 1890, ‚Äúestruturado segundo os velhos ideais da escola cl√°ssica, levou mesmo os juristas mais radicais na defesa das ideias criminol√≥gicas a inevitavelmente conciliar as diferentes orienta√ß√Ķes penais‚ÄĚ[90]. De maneira que apenas com a total aloca√ß√£o do agente do discurso no campo da norma √© que ‚Äúseria poss√≠vel defender com perfeita coer√™ncia uma legisla√ß√£o plenamente positiva‚ÄĚ, n√£o sendo, dessa forma, por acaso que o personagem que com mais afinco intentou submeter a legisla√ß√£o aos postulados da Nova Escola tenha sido n√£o um jurista, mas sim um m√©dico: o maranhense Nina Rodrigues[91].

Essas considera√ß√Ķes feitas por Marcos Cesar √Ālvarez sobre a composi√ß√£o praticada pelos juristas brasileiros entre duas formas de exerc√≠cio do poder, sobre essa tend√™ncia predominante do discurso jur√≠dico nacional de conciliar os argumentos das escolas penais, lan√ßam uma primeira luz sobre o fato de que nos estudos jur√≠dico-penais realizados pelos estudantes do curso de Direito de Curitiba fossem frequentadas tanto obras claramente entusiastas das novas ideias propostas pelo positivismo criminol√≥gico quanto obras que declaradamente recusavam os seus excessos: o ingresso do ide√°rio criminol√≥gico positivista n√£o significou uma efetiva substitui√ß√£o entre discursos-jur√≠dico punitivos distintos[92]; os institutos e as diretrizes da tradi√ß√£o penal liberal n√£o foram abandonados pelos juristas em raz√£o da sua supera√ß√£o por um discurso que se estabeleceu ‚Äď continuando a ser ensinados e aplicados na pr√°tica ‚Äď mas sobretudo repensados a partir das cr√≠ticas estabelecidas pela cr√≠tica positivista.

√Č nesse mesmo sentido que a penalista da Universidade Federal de Santa Catarina Vera Regina Pereira de Andrade ‚Äď embora n√£o analisando especificamente o discurso jur√≠dico nacional, mas a pr√≥pria constru√ß√£o da dogm√°tica penal a partir de determinadas matrizes (dentre eles, a tradi√ß√£o penal liberal e o positivismo criminol√≥gico) ‚Äď considera que o embate entre as escolas penais significou uma ‚Äúredefini√ß√£o do direito penal e do controle do delito‚ÄĚ (possibilitando uma maior interven√ß√£o estatal com finalidades normalizadoras), e que, ao final, o classicismo e o positivismo penal representam orienta√ß√Ķes complementares, de maneira que a luta te√≥rica entre as escolas ‚Äúse dissolve na pr√°tica do controle penal‚ÄĚ[93].

√Č por essa raz√£o que, ainda segundo Vera Andrade, a legisla√ß√£o elaborada no s√©culo XX englobar√° tanto a ‚Äúfundamenta√ß√£o preventivo-especial e da necessidade de individualiza√ß√£o da pena‚ÄĚ quanto ‚Äúas concep√ß√Ķes herdadas do classicismo, como a legalidade, o retribucionismo e a responsabilidade moral‚ÄĚ[94].

E se, com essas considera√ß√Ķes em mente, retoma-se, por exemplo, o manual a que acima foi feito refer√™ncia, elaborado por Fernando Nery, algumas conclus√Ķes podem ser tiradas: √© ineg√°vel que referido autor se colocava com grande fervor em prol de muitos dos postulados da Nova Escola Penal; a leitura de seu manual revela, entretanto e para al√©m do discurso em grande medida propagand√≠stico, uma subjacente tend√™ncia de concilia√ß√£o entre os institutos do Direito Penal cl√°ssico e aqueles propostos a partir dos postulados do positivismo criminol√≥gico. N√£o se v√™ em sua obra uma tentativa de plena substitui√ß√£o de um sistema por outro, mas sim de inclus√£o no sistema classicista de institutos pr√≥prios ao direito penal positivista, bem como a reforma de outros tidos por incompat√≠veis com os postulados da ci√™ncia.

O ingresso de Ulisses Falc√£o Vieira para o corpo docente da FDUP, em 1918, n√£o alterou a fei√ß√£o inicial do ensino do Direito Penal; ao contr√°rio, parece mesmo que esse conhecido advogado paranaense deu ainda mais for√ßa √† preval√™ncia do discurso penal criminol√≥gico-positivista[95]. Em li√ß√£o inaugural referente ao ano letivo de 1928, Falc√£o Vieira apresentava a nova escola penal com todo aquele entusiasmo de uma nova doutrina que ‚Äď ainda em luta para firmar-se e apesar da resist√™ncia dos que nela vislumbram uma n√£o querida ‚Äúrevolu√ß√£o‚ÄĚ ‚Äď embora n√£o tenha a pretens√£o de extinguir o estudo do crime, enquanto categoria eminentemente jur√≠dica, representa a supera√ß√£o de um paradigma jur√≠dico (constitu√≠do pela chamada escola cl√°ssica) defeituoso e de horizonte restrito, bem como caminho inevit√°vel, que passa por uma total reestrutura√ß√£o do sistema punitivo, √† extin√ß√£o das fontes da criminalidade[96].

Falc√£o Vieira est√° absolutamente imerso na discuss√£o entre as escolas penais. O programa de ensino referente ao ano de 1924 para a cadeira de Direito Penal indica uma grande preocupa√ß√£o quanto ao determinismo e ao livre arb√≠trio. O in√≠cio do programa coloca o Direito Penal entre as ci√™ncias sociais, acentuando a sua rela√ß√£o especialmente com a Sociologia. Analisa-se a tradicional distin√ß√£o entre o livre arb√≠trio e o determinismo, indicando ‚Äúas contradi√ß√Ķes do livre arb√≠trio com as leis da causalidade‚ÄĚ. Embora o estudo do Direito Penal positivo n√£o esteja, absolutamente, ausente, a an√°lise do crime √© fortemente reconduzido ao estudo do criminoso, destinando-se not√°vel espa√ßo ao estudo cr√≠tico dos tipos criminosos[97].

O fato √© que sob a reg√™ncia de Ulisses Falc√£o Vieira o ensino do Direito Penal na FDP seguiu o perfil atribu√≠do inicialmente por Ant√īnio Martins Franco, aumentando o tom em favor das ideias da criminologia positivista. E mesmo dedicando grande parte do seu programa ao estudo dos institutos jur√≠dicos penais, a ‚Äúpresen√ßa metodol√≥gica‚ÄĚ[98] da criminologia positivista √© que dava a marca do ensino ministrado, marca essa que permaneceria decisiva at√© pelo menos a primeira metade da d√©cada de 30.

No ano de 1936 realiza-se concurso para o preenchimento do cargo de docente livre de Direito Penal, concurso por meio do qual ingressa na institui√ß√£o como professor o advogado Laertes de Macedo Munhoz[99]. Infelizmente n√£o foi poss√≠vel encontrar as provas por ele escritas; mas se por um lado n√£o se poder√°, assim, ter acesso ao conte√ļdo daquilo que foi escrito e falado por Laertes Munhoz naquela ocasi√£o, por outro √© certo que o seu ingresso para o corpo docente da Faculdade de Direito, nomeadamente a partir do momento em que assume ele as aulas de Direito Penal, marcar√° ao menos o in√≠cio do pleno retorno do crime ao centro dos estudos jur√≠dicos, bem como o deslocamento da quest√£o das escolas penais ao campo das meras not√≠cias hist√≥ricas.

 

3.3 A tecnicização do saber jurídico-penal: o crime e a retomada do espaço perdido

 

Paralelamente ao forte influxo do positivismo criminológico, as primeiras décadas do século XX também serão marcadas no Brasil pela recepção da Dogmática Penal, especialmente (mais uma vez) através da leitura dos penalistas italianos[100]. A reforma do Código Penal, que seria levada a cabo em 1940, ocorre no influxo dessa tecnicização do Direito Penal, que tem como ponto fulcral a alocação do texto legal como objeto exclusivo de estudos do penalista, o que, para além dessa notável mudança epistemológica, significa também uma mudança do próprio perfil do jurista[101].

A tecniciza√ß√£o do Direito Penal tamb√©m traria substanciais altera√ß√Ķes ao ensino jur√≠dico. Um tecnicista como Nelson Hungria promove fortes cr√≠ticas ao modelo de ensino at√© ent√£o dominante, colocando como alvo principal a institui√ß√£o do J√ļri[102].

No ano de 1934 o professor Clotario de Macedo Portugal é quem elabora o programa de ensino para a primeira parte da cadeira de Direito Penal, destinada ao estudo da parte geral. Diferentemente de Falcão Vieira, Clotario de Macedo Portugal não parecia um entusiasta do positivismo criminológico. Embora do programa de 1934 constem tópicos destinados ao estudo das ideias de Lombroso e Ferri, bem como da classificação dos criminosos, resta claro que não há uma grande atenção dispensada a esses pontos, como nos programas elaborados por Falcão Vieira. O aparecimento das três escolas penais passa a ser objeto de referências mais contidas, que parecem mesmo se perder em meio aos tópicos destinados ao estudo das categorias técnicas do Direito Penal, a partir do Código Penal. Com isso não se quer dizer que Clotário de Macedo Portugal estivesse a superar o embate entre as escolas penais em razão de outras influências ou de uma descrença no ideário positivista. Quer-se apenas sublinhar que esse jurista, formado pela FDSP em 1905, não se doava à criminologia positivista como Ulisses Vieira.

Laertes Macedo Munhoz, que já integrava o corpo docente desde o ano de 1937, com a aprovação no concurso realizado no ano de 1936, tampouco era um entusiasta das teorias do positivismo criminológico; ao contrário, era jurista que apontava para uma superação da ênfase no paradigma positivista[103].

Em 1943, livre docente desde 1937, Laertes Munhoz elabora o programa de ensino para a primeira parte da cadeira de Direito Penal, mesmo ano em que presta concurso para a c√°tedra dessa mesma disciplina[104]. A quest√£o das escolas penais √© alocada, ao in√≠cio do programa, no t√≥pico intitulado ‚Äúintrodu√ß√£o‚ÄĚ como parte do processo de desenvolvimento hist√≥rico do Direito Penal. Como ponto de chegada desse processo hist√≥rico est√° o chamado ‚Äúmovimento neocl√°ssico‚ÄĚ, dentro do qual Macedo Munhoz inclui aqueles autores (como Arturo Rocco, Vicenzo Manzini, Eduardo Massari) respons√°veis pelo desenvolvimento da nova orienta√ß√£o do Direito Penal que Mario Sbriccoli chamou de civil√≠stica penal. Uma nova orienta√ß√£o que transpondo √† Ci√™ncia do Direito Penal o m√©todo pr√≥prio ao Direito Civil ‚Äď percorrendo assim o mesmo caminho anteriormente trilhado pelo Direito P√ļblico na It√°lia, por obra de V. E. Orlando, com os olhos postos na experi√™ncia alem√£ ‚Äď trataria de afirmar a autonomia da Ci√™ncia Jur√≠dica Penal, a pr√≥pria juridicidade dessa ci√™ncia[105].

A Dogm√°tica Penal ser√° herdeira da antiga tradi√ß√£o liberal, preocupada em estabelecer os limites objetivos e subjetivos da imputa√ß√£o da responsabilidade penal a partir da lei[106] e no entorno da conduta do autor do fato-crime (objetiva e subjetivamente considerada), e n√£o em torno √† pessoa do autor. Seguir√° na linha de uma considera√ß√£o do crime como ‚Äúente jur√≠dico‚ÄĚ, por√©m redefinindo-o a partir de exig√™ncias met√≥dicas, figurando o fato-crime como n√ļcleo central da preocupa√ß√£o do penalista. A Dogm√°tica Penal recoloca ‚Äúa teoria do delito no marco de um ‚Äėsistema‚Äô conceitual e vinculando-o ao princ√≠pio da legalidade, procurar√° conferir-lhe um estatuto de cientificidade, operando o tr√Ęnsito, por assim dizer, da legalidade √† legalidade cientificamente decodificada‚ÄĚ[107].

O programa de 1943 para a parte geral da disciplina de Direito Penal √© elaborado por Laertes Munhoz, mesmo antes desse ent√£o livre docente prestar o concurso para catedr√°tico, o que talvez decorra da necessidade de que o ensino dessa parte da disciplina fosse assumido por algu√©m que estivesse mais apto a tratar do C√≥digo Penal recentemente promulgado. O fato √© que o programa elaborado por Laertes Munhoz traz profundas diferen√ßas com rela√ß√£o √†queles elaborados por Ulisses Falc√£o Vieira e Clotario de Macedo Portugal: al√©m daquela inicial explica√ß√£o sobre o desenvolvimento hist√≥rico do Direito Penal que trata o embate entre as escolas apenas de passagem, e de uma inicial (e importante) defini√ß√£o do Direito Penal como Ci√™ncia Jur√≠dica, √© not√°vel e in√©dita a aten√ß√£o dispensada √† conceitua√ß√£o do crime e o trabalho de an√°lise e sistematiza√ß√£o dos elementos que o comp√Ķem[108].

Analisando um escrito de Laertes Munhoz[109], sobressai o fato de esse autor colocar-se como objeto de reflex√£o e trabalho uma constru√ß√£o sistem√°tica dos institutos consagrados no C√≥digo Penal. Resolvendo n√≥s que decorrem do pressuposto da exist√™ncia de um liame subjetivo entre o elemento volitivo do autor e fato delituoso por este causado, molda categorias, analisa os elementos que comp√Ķem o conceito de crime, tudo de modo a poder concili√°-los e encaix√°-los dentre de um conceito de delito que √© eminentemente t√©cnico-jur√≠dico.

No referido programa de ensino elaborado para o ano de 1943, Laertes Munhoz faz preceder ao exame anal√≠tico do crime aquela exposi√ß√£o da evolu√ß√£o hist√≥rica do Direito Penal; tamb√©m uma j√° referida defini√ß√£o do Direito Penal e da Ci√™ncia Penal e suas rela√ß√Ķes com outras disciplinas e ci√™ncias; e ainda uma an√°lise da aplica√ß√£o da lei penal, que √© onde se trata do princ√≠pio da legalidade. Trata-se daquela ‚Äúdimens√£o proped√™utica‚ÄĚ[110] que antecede a an√°lise do crime e que povoa os manuais de Direito Penal. Essa estrutura do programa elaborado por Laertes Munhoz representa, enfim, o definitivo ingresso da Dogm√°tica Penal no seio do ensino jur√≠dico ministrado na FDUP.

 

 

[1] O presente artigo apresenta alguns dos resultados obtidos pelos autores nas disserta√ß√Ķes de mestrado apresentadas, em maio de 2011, junto ao Programa de P√≥s-Gradua√ß√£o em Direito da Universidade Federal do Paran√°, intituladas Ci√™ncia e Ensino na Cultura Jur√≠dica Paranaense: Direito Penal e Filosofia do Direito no Curso de Ci√™ncias Jur√≠dicas e Sociais da Universidade do Paran√° (1913-1953) (http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080//dspace/handle/1884/26068; acesso em 27/02/2012) e Ci√™ncia, ensino e c√≥digo: lentes, elites e direito civil nos albores da Faculdade de Direito do Paran√° (1912-1945) (http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080//dspace/handle/1884/26128; acesso em 27/02/2012). Nessa vers√£o, esse texto foi publicado em FONSECA, Ricardo Marcelo (org). Nova hist√≥ria brasileira do direito: ferramentas e artesanias. Curitiba: Juru√°, 2012, p√°gs. 235/279.

[2] Para maiores informa√ß√Ķes sobre a funda√ß√£o da Universidade do Paran√°, bem como sobre as anteriores tentativas de estabelecer-se um curso superior no Paran√°, ver WACHOWICZ, Ruy. Universidade do Mate: Hist√≥ria da UFPR. Curitiba: APUFPR, 1983.

[3] A Reforma Maximiliano, dentre outros objetivos, inaugurou uma s√©rie de exig√™ncias para que se pudessem criar ‚Äúlivremente‚ÄĚ estabelecimentos de ensino superior (a exemplo de popula√ß√£o m√≠nima de 100.000 habitantes na cidade em que seria instalado e uma fiscaliza√ß√£o mais apurada por parte do governo federal). Segundo a exposi√ß√£o de motivos, as exig√™ncias se impunham a fim de se evitar mais consequ√™ncias mal√©ficas, tais quais as decorrentes das anteriores reformas pautadas no ide√°rio da liberdade do ensino, como a forma√ß√£o de um n√ļmero elevado e desnecess√°rio de bachar√©is, ou ainda a negocia√ß√£o de diplomas. PRIMITIVO, Moacyr. A Instru√ß√£o e a Rep√ļblica. 4¬ļ vol. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1942, p. 81-118.

[4] O estudo do ensino jur√≠dico ministrado contou como um grupo b√°sico de fontes (para al√©m das revistas acad√™micas, artigos, livros jur√≠dicos, teses de c√°tedra e livre-doc√™ncias apresentadas √† institui√ß√£o, entre outros), que constitui uma esp√©cie de trip√© para o presente trabalho: s√£o elas as grades curriculares dos 40 primeiros anos de funcionamento do Curso de Direito, os programas de ensino das disciplinas e os manuais mais utilizados pelo corpo discente como amparo para os estudos jur√≠dicos realizados. Os programas de ensino das disciplinas analisadas constituem o fio condutor da an√°lise da cultura jur√≠dica difundida pela institui√ß√£o, cultura esta cujo delineamento depende, por outro lado, das obras jur√≠dicas consultadas pelos estudantes ao longo da carreira jur√≠dica. A escolha pelos programas de ensino justifica-se por constitu√≠rem eles documentos elementares √† sequ√™ncia do curso e das avalia√ß√Ķes, ou mesmo porque neles restam expressas, em certa medida, as ‚Äúescolhas‚ÄĚ dos professores. Por outro lado, o registro dos livros consultados na biblioteca permite uma aferi√ß√£o de quais as obras mais consultadas, constituindo, assim, fonte hist√≥rica do discurso jur√≠dico ent√£o circulante. A despeito de poder ser acusada certa arbitrariedade dos alunos quanto √† escolha das obras para os estudos necess√°rios √† complementa√ß√£o do ensino, dois ‚Äúfiltros‚ÄĚ parecem contribuir para a sua significativa redu√ß√£o: em primeiro lugar, o da pr√≥pria institui√ß√£o, que acaba por ofertar apenas as obras por ela adquiridas (as obras doadas n√£o foram consideradas); e, em segundo lugar, a consulta de determinados autores por diversos alunos e em diferentes anos, situa√ß√£o esta que fortalece a tese de op√ß√£o (ou indica√ß√£o) por parte do professor por esta ou aquela doutrina.

[5] Que tamb√©m poderia ser chamada de Enciclop√©dia Jur√≠dica, denomina√ß√£o esta adotada tanto no Paran√°, quanto em S√£o Paulo e em Recife. FACULDADE DE DIREITO DE RECIFE. Programa de ensino da 1¬™ cadeira da 1¬™ s√©rie, Encyclop√©dia Juridica, Laurindo Le√£o, anno de 1913. Recife: Imprensa Industrial, 1913; e FACULDADE DE DIREITO DE S√ÉO PAULO. Programa de ensino para o anno de 1911 da 1¬™ cadeira do 1¬ļ anno, Encyclop√©dia Juridica, apresentado pelo professor ordin√°rio Jo√£o Arruda. S√£o Paulo: Typ. Siqueira, Nagel & C. 1911.

[6] Lembre-se que para o positivismo sociol√≥gico em geral o objetivo da ci√™ncia deve ser a identifica√ß√£o (a partir da observa√ß√£o emp√≠rica) das perman√™ncias, das leis que presidem as rela√ß√Ķes e o desenvolvimento sociais, o que se d√° atrav√©s do m√©todo indutivo, o qual ‚Äď partindo do dado emp√≠rico, positivo que s√£o essas concretas rela√ß√Ķes ‚Äď possibilita que se chegue atrav√©s de um processo de continua abstra√ß√£o e generaliza√ß√£o a estas leis, aos princ√≠pios hauridos pela ci√™ncia. Nesse contexto, a Ci√™ncia Jur√≠dica (√© dizer, aquele saber espec√≠fico que pretende conhecer o direito cientificamente) nada mais √© do que o ramo do conhecimento que se deve ocupar dessas leis, dessas perman√™ncias que, ao final, devem informar o legislador (que se vale do m√©todo teleol√≥gico) na confec√ß√£o da norma positiva. A Ci√™ncia Jur√≠dica se ocupa n√£o do ef√™mero direito positivo estatal, mas do conjunto dos fatos sociais, das rela√ß√Ķes mantidas em sociedade, de cuja observa√ß√£o se podem perceber (por meio daquela generaliza√ß√£o e abstra√ß√£o antes referidas) as leis e os princ√≠pios que regem esses fen√īmenos, leis e princ√≠pios que ser√£o ent√£o frutos do labor do cientista do direito. Esses fatos e rela√ß√Ķes podem ser organizados a partir de suas especificidades pr√≥prias, de modo que a Ci√™ncia do Direito (ela mesma uma subdivis√£o daquela ci√™ncia geral que √© a Sociologia) seria subdividida em tantos ramos quantos fossem os conjuntos de fatos e rela√ß√Ķes agrupados a partir de especificidades comuns. Ou seja, o Direito Privado nada mais √© do que o ramo do Direito composto pelos fatos e rela√ß√Ķes privados (por exemplo, aquelas rela√ß√Ķes que envolvem os indiv√≠duos em um contrato mercantil); ao passo que o Direito P√ļblico √© o ramo do Direito composto pelos fatos e rela√ß√Ķes p√ļblicas (por exemplo, a rela√ß√£o que envolve o particular e o Estado). Nessa perspectiva emp√≠rico-naturalista, o direito positivo (que aqui n√£o √© aquele posto pelo Estado) sobressai em sua complexa unidade (unidade de princ√≠pios e leis), e a Ci√™ncia do Direito tamb√©m encontra unidade a partir do m√©todo (o indutivo) (conferir, nesse sentido: LESSA, Pedro. Philosofia do Direito. 2¬™ ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1916).

[7] ARRUDA, João. Filosofia do Direito. 3ª ed. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1942. p. 84 e ss.

[8] COELHO, Ludgero. Elementos da Enciclopédia do Direito. Rio de Janeiro: Officinas, 1912.

[9] CARVALHO, José Lopes Pereira de Carvalho. Enciclopédia Jurídica (Manual do Estudante). Rio de Janeiro, 1911.

[10] PINTO, Antonio Augusto de Serpa. No√ß√Ķes de Enciclop√©dia do Direito. Niter√≥i: prelo particular do autor, 1913.

[11] PICARD, Edmond. O Direito Puro. Lisboa: Antiga Casa Bertand, s/d. p. 5-28.

[12] Logo no ano de 1915 a Lei Maximiliano reinclui no currículo dos cursos de Direito a cadeira de Filosofia do Direito.

[13] √Č a quest√£o posta por Kirchmann, que considerando a mutabilidade das leis positivas, entende que o direito ‚Äď este fruto da atua√ß√£o do Estado ‚Äď n√£o est√° isento de elementos contingentes e arbitr√°rios, dependendo de circunst√Ęncias de tempo e lugar. Para Kirchmann, a conting√™ncia do objeto torna contingente a pr√≥pria ci√™ncia jur√≠dica (‚Äútr√™s palavras modificadoras do legislador, e inteiras bibliotecas tornam-se papel rasgado‚ÄĚ), de modo que concebendo como ci√™ncia apenas aqueles saberes que se valham dos m√©todos pr√≥prios √†s ci√™ncias naturais, conclui pela impossibilidade de atribuir-se valor cient√≠fico √† ci√™ncia jur√≠dica. FASS√ď, Guido. Storia della filosofia del diritto. III. Ottocento e Novecento. Edizione aggiornata a cura di Carla Faralli. 4¬™ ed. Editori Laterza, 2003. p. 163.

[14] Na exposi√ß√£o de motivos da Reforma de 1915, Carlos Maximiliano consignava que cumpria ‚Äúentronizar de novo a filosofia do direito. S√≥ a filosofia explica os fundamentos do direito, a sua raz√£o de existir, exalta o esp√≠rito sedento de saber, apresenta-lhe a ci√™ncia de Ihering e Puchta como um ideal excelso, digno de sacrif√≠cios volunt√°rios e dedica√ß√Ķes ardentes. A enciclop√©dia encara-o de modo positivo, terra a terra, como uma fonte de resultados pr√°ticos imediatos‚ÄĚ. MOACYR, Primitivo.Op. Cit. p. 94.

[15] IHERING, Rudolf von. A Evolução do Direito. Lisboa: Bertrand, s/d.

[16] UNIVERSIDADE DO PARANÀ. Livro de Consultantes. In: Arquivo Inativo do Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Paraná.

[17] ROM√ČRO, Silvio. Ensaios de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Cunha & Irm√£o – Editores, 1895.

[18] Certo é que ao longo desses quase 30 anos de docência, o professor Benjamin Lins de Albuquerque foi por diversas vezes substituído, em razão das licenças requeridas. A sua presença à frente da cadeira de Filosofia do Direito dará, entretanto, o perfil dos estudos jurídicos atinentes a essa cadeira.

[19] UNIVERSIDADE DO PARAN√Ā. Programas do Curso de Sciencias Juridicas e Sociaes. 1¬ļ ano. Curityba: Typ. Max Roesner, 1915. √Č importante notar, nesse ponto, que por for√ßa da liberdade de ensino ent√£o vigente, no curso de direito da UP faziam parte do conte√ļdo do ensino da cadeira de Enciclop√©dia Jur√≠dica (1913) tanto pontos espec√≠ficos da disciplina quanto outros referentes √† Filosofia do Direito (o programa de ensino elaborado para o ano de 1913 era dividido em duas partes: uma destinada √† Enciclop√©dia Jur√≠dica e outro √† Filosofia do Direito), de modo que em 1914 foi simplesmente mantido o programa do ano anterior.

[20] FACULDADE DE DIREITO DE SÃO PAULO. Programas de ensino do curso de direito referente aos anos 1900-1928, 1930-1945. In: Acervo da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

[21] A obra de Rudolf von Ihering √© marcada pelo abandono, por esse jurista, do m√©todo da ‚Äújurisprud√™ncia dos conceitos‚ÄĚ, do qual Ihering foi um dos grandes expoentes, em dire√ß√£o a uma teoria do direito marcada pelo naturalismo. Com efeito. Por isso √© poss√≠vel falar-se de um ‚Äúprimeiro‚ÄĚ e de um ‚Äúsegundo‚ÄĚ Ihering: o ‚Äúprimeiro‚ÄĚ, autor do O Espirito do Direito Romano, voltar-se-√° posteriormente contra o formalismo (considerado um falso positivismo), propugnando uma virada ao positivismo focado na ‚Äúrealidade das coisas‚ÄĚ, escrevendo ent√£o obras como O fim do direito e A luta pelo direito (FASS√ď, G. Op. Cit. p. 189-193). Esse ‚Äúsegundo‚ÄĚ Ihering √© considerado o respons√°vel pela darwinisa√ß√£o do direito.

[22] MACHADO NETO, A. L. História das Ideias Jurídicas no Brasil. São Paulo: Grijalbo, 1969.

[23] SCHWARCZ, Lilia Moritz. O Espet√°culo das Ra√ßas: Cientistas, Institui√ß√Ķes e Quest√£o Racial no Brasil ‚Äď 1870-1930. S√£o Paulo: Companhia das Letras, 1993. p. 186-187.

[24] FASSÒ. Op. cit. p. 183 e 184.

[25] Embora os registros de consultas √† biblioteca mostrem que a partir da d√©cada de 30 obras como a de Pedro Lessa ou as de Ihering j√° n√£o interessavam tanto aos alunos (sendo pouco consultadas), e que, ainda, novas obras passem a ser objeto de consulta, como, por exemplo, a Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito de Hermes Lima (manual que dedica grande aten√ß√£o ao direito positivo, a temas pr√≥prios ao positivismo jur√≠dico, e aborda especificamente quest√Ķes pr√≥prias ao pensamento de Hans Kelsen), n√£o parece que isso se deva a uma virada do pensamento de Benjamin Lins em dire√ß√£o ao formalismo jur√≠dico, podendo-se mesmo cogitar que o programa do ano de 1935 n√£o tenha sido por ele elaborado. E isso n√£o s√≥ porque causa espanto uma t√£o grande modifica√ß√£o do programa, mas tamb√©m porque os programas dos anos subsequentes atestam um absoluto retorno dos temas naturalistas e um tratamento das quest√Ķes formalistas com uma menor intimidade do que aquela demonstrada em 1935. √Č poss√≠vel que esse interesse dos alunos por uma obra como a de Hermes Lima seja fruto da indica√ß√£o de professores que eventualmente tenham substitu√≠do Benjamin Lins, ou mesmo decorr√™ncia de quest√Ķes suscitadas em outras disciplinas, como o Direito Civil; mas as aulas de Benjamin Lins nas disciplinas de Filosofia do Direito e Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito foram mais decisivas na configura√ß√£o que essas cadeiras tiveram nos primeiros 30 anos de ensino.

[26] A declarada orienta√ß√£o da Reforma Francisco Campos √© no sentido de uma profissionaliza√ß√£o do direito. Conforme afirmado por Campos na Exposi√ß√£o de Motivos da reforma, ‚Äú[o] curso de bacharelado foi organizado atendendo-se a que ele se destina √† finalidade de ordem puramente profissional, isto √©, que o seu objetivo √© a forma√ß√£o de pr√°ticos do direito. Da sua seria√ß√£o foram, portanto, exclu√≠das todas as cadeiras que, por sua fei√ß√£o puramente doutrin√°ria ou cultural, constituem antes disciplinas de aperfei√ßoamento ou de alta cultura do que mat√©rias b√°sicas e fundamentais a uma boa e s√≥lida forma√ß√£o profissional‚ÄĚ. Especificamente quanto √† justifica√ß√£o da substitui√ß√£o da cadeira de Filosofia do Direito pela de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito, Campos afirma que esta foi alocada no primeiro ano do curso ‚Äúcomo indispens√°vel proped√™utica ao ensino dos diversos ramos do Direito […] [Colocadas], assim, no primeiro ano a Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito e a Economia Pol√≠tica, o esp√≠rito recebe a a√ß√£o preparat√≥ria imprescind√≠vel para abordar o estudo do direito positivo, de que ambos constituem pressupostos necess√°rios e indispens√°veis‚ÄĚ. (cf. CAMPOS, Francisco. Op. cit. p. 401).

[27] FASS√í. Op. Cit. p. 274 e ss. √Č importante notar que embora tanto a cadeira de Enciclop√©dia Jur√≠dica quando √† de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito pretendessem-se disciplina introdut√≥rias, ambas partiam de bases notadamente diversas, de uma ‚Äúpositividade‚ÄĚ que n√£o se se confundia: a Enciclop√©dia Jur√≠dica √© uma disciplina pensada a partir de uma filosofia do direito que elege como dados positivos de an√°lise os fatos jur√≠dicos, fatos concretos a partir dos quais determinados princ√≠pios gerais ser√£o reconhecidos e que, devidamente organizados, percebidos em suas m√ļltiplas depend√™ncias e na sua decorr√™ncia de um tronco comum, dar√£o origem aos v√°rios ramos do direito que devem ser percebidos em sua unidade e organicidade. Ao passo que a Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito parte de outro dado positivo: a norma posta, o direito positivo. No primeiro caso, tem-se como pano de fundo que informa a concep√ß√£o da disciplina o positivismo sociol√≥gico, enquanto no segundo caso figura como pressuposto um positivismo eminentemente jur√≠dico, formal√≠stico.

[28] A tese apresentada por Ulysses de Mello e Silva, no ano de 1952, no concurso para o cargo de catedr√°tico da cadeira de Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito mostra que Mello e Silva j√° est√° totalmente fora do discurso naturalista que marca o pensamento de Benjamin Lins. Esse novo professor da institui√ß√£o demonstra aten√ß√£o √† hist√≥ria da filosofia, elencando as perspectivas epistemol√≥gicas que considera consolidadas ao longo do tempo e indicando aquela positivo-natural√≠stica como apenas uma (e j√° superada) delas. Pensa o direito como um fen√īmeno cultural composto por elementos materiais e formais, concebendo a norma jur√≠dica como uma rela√ß√£o intersubjetiva objetivada que atende √† realiza√ß√£o de determinados valores que variam de acordo com as √©pocas e contextos concretos, de modo que se o justo √© o fim colimado pelo Direito enquanto fen√īmeno cultural, o conte√ļdo do justo √© algo que depende do tempo e do espa√ßo em que ele √© pensado. Basta mencionar, para os fins deste trabalho, que Mello Silva se mostra ao menos mais aberto √†s discuss√Ķes filos√≥ficas sobre o Direito, concebendo-o em perspectiva formal a partir da no√ß√£o de rela√ß√£o jur√≠dica. SILVA, Ulysses de Mello e. A Justi√ßa e o Direito. Curitiba, 1952.

[29] E nesse mesmo passo, cabe então a pergunta: pode-se afirmar também que nesse mesmo momento finalmente se consolida a transmutação da Filosofia do Direito (renitente mesmo posteriormente a 1931 por força da perspectiva adotada pelos professores) em mera antessala da dogmática jurídica, em mera disciplina propedêutica destinada a fornecer os instrumentos necessários ao adequado manejo da técnica ensinada nas demais cadeiras?

Embora seja essa a ideia de fundo da disciplina surgida em 1931 com a Reforma Francisco Campos, e ainda que muitos dos conte√ļdos condizentes com esse n√ļcleo de sentido da disciplina sejam ministrados na cadeira regida por Mello e Silva, parece que mais uma vez os estreitos limites estabelecidos por uma determinada positividade reinante (agora uma positividade normativa) n√£o contiveram uma renitente filosofia pulsante, embora agora os conte√ļdos dessa filosofia sejam outros (absolutamente distintos √†queles ministrados pelos dois professores integrantes da primeira gera√ß√£o). As preocupa√ß√Ķes epistemol√≥gicas de Mello e Silva tender√£o sempre a extrapolar os limites da disciplina de que estava ele encarregado.

 

[30] O Direito Civil brasileiro possui uma hist√≥ria particular√≠ssima no que diz respeito ao seu processo de codifica√ß√£o. Mesmo ante a separa√ß√£o pol√≠tica de Portugal e a ado√ß√£o de uma roupagem liberalizante atrav√©s da Constitui√ß√£o de 1824, a previs√£o constitucional relativa √† codifica√ß√£o civil n√£o foi levada a efeito ainda no s√©culo XIX. Muito embora a onda codificadora, fortemente presente na Europa ocidental, tenha contaminado muitos dos pa√≠ses da Am√©rica Latina rec√©m-independentes, os quais pretendiam modernizar-se e modernizar o Direito, de acordo com o modelo das na√ß√Ķes ‚Äúcultas e civilizadas‚ÄĚ, o Brasil n√£o tra√ßou o mesmo caminho, acabando por adotar um C√≥digo Civil t√£o somente em 1916. A aus√™ncia de um C√≥digo Civil ainda no s√©culo XIX, ao contr√°rio do que ocorria com a quase totalidade dos pa√≠ses de tradi√ß√£o jur√≠dica marcada pela influ√™ncia da Europa continental, n√£o representa, contudo, a falta de uma mentalidade codificadora e de uma pretens√£o ‚Äúmodernizadora‚ÄĚ do Direito Civil brasileiro, o que concorre para a constata√ß√£o de que a codifica√ß√£o civil de 1916 n√£o foi t√£o impactante, justamente por ser o s√©culo XIX um s√©culo de tens√£o e de transi√ß√£o. √Č not√≥rio que, mesmo ante a vig√™ncia de um Direito ‚Äúculto‚ÄĚ de ‚ÄúAntigo Regime‚ÄĚ, o ide√°rio codificador, enquanto s√≠mbolo de civilidade e de moderniza√ß√£o, j√° circulava com bastante for√ßa no Brasil, especialmente a partir da metade do s√©culo XIX. N√£o apenas o trabalho de Augusto Teixeira de Freitas na sua Consolida√ß√£o das Leis Civis √© emblem√°tico neste sentido, at√© porque revela a inten√ß√£o do governo de preparar a codifica√ß√£o civil brasileira, como tamb√©m a literatura jur√≠dica mais expressiva do per√≠odo manifesta que a Codifica√ß√£o era tida como algo urgente e inevit√°vel. De qualquer maneira, √© importante perceber que com ou sem um C√≥digo em vigor, a mentalidade sistematizadora j√° circulava e era tida como algo necess√°rio. Ainda no s√©culo XIX, entretanto, essa ideia n√£o desconsidera a vig√™ncia da pluralidade de fontes ent√£o em vigor. Tratava-se mais de um trabalho da doutrina em busca da moderniza√ß√£o por meio da forma ostentada por algumas das na√ß√Ķes ‚Äúcultas e civilizadas‚ÄĚ, que considera a multiplicidade de fontes de ent√£o. N√£o deve ser olvidada ainda a influ√™ncia do jusracionalismo operada pelas reformas pombalinas ainda nos fins do s√©culo XVIII, que contribuiu sobremaneira para esse quadro. Essa Reforma, sob o intento de reduzir ao m√°ximo o Direito ao direito do Estado, alterou significativamente o plano das fontes do direito letrado e o pr√≥prio ensino portugueses, o que consequentemente teve reflexos no Brasil. Mas, a despeito de ter tido uma maior ou menor efic√°cia o projeto de Pombal, √© evidente que o Brasil n√£o ficou infenso √†s novas formas de conceber o Direito, guiadas pelo racionalismo, as quais, em solo Europeu, culminaram na edi√ß√£o do C√≥digo de Napole√£o (uma constru√ß√£o sistem√°tica, e tida como fruto da lei estatal, num contexto em que o Estado √© colocado como √ļnico produtor do Direito). Lembre-se a prop√≥sito que o Brasil j√° vinha modernizando o seu direito por meio de leis esparsas, de maneira que muitas delas foram reproduzidas no conte√ļdo do C√≥digo, a exemplo da regulamenta√ß√£o da propriedade e das ainda recentes modifica√ß√Ķes no campo do direito de fam√≠lia operadas ap√≥s a Rep√ļblica, de forte influ√™ncia positivista. Afinal, o s√©culo XIX brasileiro √© um s√©culo de transi√ß√£o, no qual se percebe estar presente, em alguma medida, o culto √† forma C√≥digo, culto que t√£o somente se fortalece ap√≥s a vig√™ncia, a partir de 1917, do C√≥digo Civil. √Č preciso reconhecer, entretanto, que √© a partir do C√≥digo que ocorre uma sens√≠vel altera√ß√£o no plano das fontes e uma nov√≠ssima forma de operar com o Direito Civil, agora plasmado, nas suas mais diversas situa√ß√Ķes, na Lei.

[31] Pertencem à primeira geração de civilistas da FDUP: Manoel Vieira de Alencar, formado pela Faculdade de Direito do Recife (FDR); Pamphilo d’Assumpção, Affonso Camargo, Antonio Martins Franco e Manoel de Oliveira Franco, diplomados na Faculdade de Direito de São Paulo (FDSP); José de Alencar Ramos Piedade, cujo dado de formação não foi localizado; e Altino Portugal Soares Pereira, bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade do Paraná (FDUP). Cabe enfatizar, nesse ponto, que muitos dos mencionados professores trabalharam e/ou lecionaram em outro ramo do Direito, o que era bastante comum nesse período, no qual ainda se observava um perfil cultural de jurista não propriamente marcado pela especialização.

[32] A Reforma Maximiliano (1915), quanto ao currículo do curso de Direito, criou a cadeira de Direito Internacional Privado, bem como determinou que se passasse a lecionar a disciplina de Filosofia do Direito no lugar da antiga Enciclopédia Jurídica. Especificamente no Direito Civil, adotou a ordem do Projeto Bevilaqua, no Direito Comercial determinou que o primeiro ano se estendesse até sociedades, contratos e falências e o direito marítimo fosse reservado ao segundo ano. Por fim, reservou aosegundo ano do Direito Penal a matéria relacionada aos sistemas penitenciários e ao Direito Penal Militar. PRIMITIVO, Moacyr. Op. Cit. p. 81-118.

[33] Conforme o Estatuto da UP de 1914, art. 84, e de 1915, art. 89, 2¬ļ, competia aos lentes catedr√°ticos reger a cadeira e organizar anualmente o programa de seu curso, o qual seria submetido √† aprova√ß√£o da Congrega√ß√£o da Faculdade de Direito (composta por todos os lentes catedr√°ticos e substitutos do curso jur√≠dico e do Diretor e Secret√°rios da UP, estes por√©m n√£o possu√≠am direito a voto).

[34] Ao que tudo indica, s√£o de 1919, n√£o apenas porque trazem disciplinas do quarto ano do curso, que apenas teve in√≠cio em 1916, mas tamb√©m porque os programas n√£o s√£o mais intitulados como sendo da ‚ÄúUniversidade do Paran√°‚ÄĚ, mas agora da ‚ÄúFaculdade de Direito do Paran√°‚ÄĚ, cabendo lembrar, como antes mencionado, que a Faculdade isolada foi criada com o desmembramento operado na UP em 1918, em raz√£o do n√£o preenchimento pela institui√ß√£o dos novos crit√©rios exigidos pela Reforma Maximiliano.

[35] A Faculdade de Direito de S√£o Paulo (exemplos s√£o os programas de 1916 de Jos√© Ulpiano Pinto de Souza; de 1917, 1920 e 1926 de Manoel Pacheco Prates, que inclusive faz men√ß√£o expressa aos artigos do C√≥digo Civil; de 1918 e de 1919 de A. Janu√°rio Pinto Ferraz) e a de Recife (exemplos s√£o os programas de 1916 de Henrique Milet e de Joaquim Guedes Corr√™a Filho e de Hersilio Lupercio de Souza da d√©cada de 1920) possuem programas bastante parecidos com os paranaenses desse per√≠odo (entre 1915 e 1930), uma vez que tamb√©m elas t√™m agora que seguir a ordem legal, ante os ditames da Reforma Maximiliano, bem como, no tocante aos pontos, por acabarem essas institui√ß√Ķes a adotar as diretrizes do C√≥digo Civil em seus programas. Por outro lado, a similitude pode ter decorrido do fato de terem tido, os paranaenses, acesso aos programas dessas escolas.

[36] O Decreto n¬ļ 19.851, de 11 de abril de 1931 (Reforma Francisco Campos), estabelece um curr√≠culo m√≠nimo para os cursos de Direito. Institui-se que o ensino do Direito nas faculdades devesse ser dado no curso de bacharelado (5 anos) e doutorado (2 anos). Autoriza-se a Congrega√ß√£o da Faculdade a estabelecer o ensino de outras mat√©rias e aumentar o n√ļmero de cadeiras, desde que conservasse no primeiro ano do curso de bacharelado o ensino da Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito e o da Economia Pol√≠tica, bem como que o ensino da parte geral do Direito Civil e da Teoria Geral das Obriga√ß√Ķes precedesse o da primeira cadeira de Direito Comercial (art. 30). Especificamente no tocante ao Direito Civil, a exposi√ß√£o de motivos explicita a oportunidade de se acrescer um ano ao estudo do Direito Civil, a fim de que fosse poss√≠vel abranger todos os institutos jur√≠dicos vigentes. A Reforma Francisco Campos teve como principal escopo organizar o curso de bacharelado a fim de que ele correspondesse a sua finalidade puramente profissional, a qual era tida como des√≠gnio do curso, ou seja, ‚Äúa forma√ß√£o de pr√°ticos do direito‚ÄĚ. N√£o por outro motivo foram exclu√≠das de sua seria√ß√£o ‚Äútodas as cadeiras que, por sua fei√ß√£o puramente doutrin√°ria ou cultural, constituem antes disciplinas de aperfei√ßoamento ou de alta cultura do que mat√©rias b√°sicas e fundamentaes a uma b√īa e s√≥lida forma√ß√£o profissional‚ÄĚ. Essa Reforma traduz bem o momento de extremo apego ao direito positivo e √†s m√°ximas dogm√°ticas, sendo a substitui√ß√£o da disciplina de Filosofia do Direito pela Introdu√ß√£o √† Ci√™ncia do Direito, que foi tida como indispens√°vel proped√™utica ao ensino dos diversos ramos do direito. Segundo a exposi√ß√£o de motivos: ‚ÄúCollocadas, assim, no primeiro anno a Introduc√ß√£o √† Sciencia do Direito e √° Economia Politica, o esp√≠rito recebe a ac√ß√£o preparat√≥ria imprescind√≠vel para abordar o estudo do direito positivo, de que ambos constituem pressupostos necess√°rios e indispens√°veis.‚ÄĚ CAMPOS, Francisco. A reforma do ensino superior no Brasil: exposi√ß√£o de motivos apresentada ao chefe do Governo Provis√≥rio pelo sr. Dr. Francisco Campos, ministro da Educa√ß√£o e Saude Publica. In Revista Forense. Volume LVI, Fasciculo 331. Bello Horizonte: Imprensa Official do Estado de Minas Geraes, 1931, p. 401.

[37] Esse programa de Manoel de Oliveira Franco √© id√™ntico ao programa da FDSP redigido pelo professor Vicente Rao em 1931. Referida constata√ß√£o instaura d√ļvida acerca da originalidade das orienta√ß√Ķes do ensino paranaense, bem como no tocante √† qualidade da recep√ß√£o dessas ideias trazidas de fora. Essa d√ļvida acerca do grau de desenvolvimento e aceita√ß√£o das ideias que acentuam um car√°ter cr√≠tico √† mat√©ria do Direito das Obriga√ß√Ķes √© tamb√©m agu√ßada pelo fato de ter o professor paranaense suprimido poucas, por√©m significativas, passagens do programa paulista. Na parte relativa √†s causas geradoras de obriga√ß√Ķes, tendo o risco como causa das obriga√ß√Ķes e a doutrina de Duguit, Franco suprimiu a parte final ‚Äúe legisla√ß√£o civil da R√ļssia Sovi√©tica‚ÄĚ; no item relativo ao acidente do e no trabalho, no√ß√£o e legisla√ß√£o p√°tria, suprimiu ‚Äúnecessidade de mais ampla legisla√ß√£o de direito privado social sobre a mat√©ria‚ÄĚ. Faculdade de Direito de S√£o Paulo. Programa de Direito Civil Obriga√ß√Ķes. Apresentado pelo professor Vicente Rao.

[38] Faculdade de Direito do Paran√°. Programa de Direito Civil, Parte Geral e Obriga√ß√Ķes. Apresentado por Manoel de Oliveira Franco. 1934.

[39] Bercovici salienta que a ‚ÄúQuest√£o Social‚ÄĚ n√£o surge em 1930, nem a Revolu√ß√£o de 30 inaugura as legisla√ß√Ķes trabalhistas no Brasil. √Č, por√©m, a partir de 1930 que acelera a sistematiza√ß√£o das leis trabalhistas, as quais se al√ßam √† pol√≠tica de Estado, o que culmina com a Consolida√ß√£o das Leis Trabalhistas de 1943. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de institui√ß√£o da democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na era Vargas (1930-1964). In Hist√≥ria do Direito em perspectiva: do antigo regime √† modernidade. Ricardo Marcelo Fonseca e Airton Cerqueira Seelaender (orgs.). Curitiba: Juru√°, 2008. p.397-398.

Nesse passo, Venancio Filho enfatiza duas altera√ß√Ķes substanciais, para os curr√≠culos de Direito: em 1936 atrav√©s da Lei de 8 de Janeiro, cria-se a cadeira de Direito Industrial e Legisla√ß√£o do Trabalho; e em 1940, h√° o desdobramento, pelo Decreto-lei 2639, de 27 de setembro de 1940, da disciplina de Direito P√ļblico e Constitucional em duas: Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional. VEN√āNCIO FILHO. Alberto. Das arcadas ao bacharelismo: 150 anos de ensino jur√≠dico no Brasil. S√£o Paulo: Perspectiva, 2004. p. 310.

[40] Faculdade de Direito do Paran√°. Programma de Direito Civil, Obriga√ß√Ķes, parte geral. Pelo professor catedr√°tico Affonso Alves de Camargo, 1935.

[41] Desses mesmos professores podem-se citar ainda alguns outros programas localizados. O programa de Contratos em esp√©cie de 1936 de Affonso Camargo menciona, como fez no de Obriga√ß√Ķes Parte Geral, a doutrina e legisla√ß√£o estrangeira. Tamb√©m de sua reda√ß√£o, o programa de Direito das Coisas de 1937, n√£o obstante siga a mat√©ria regulada no C√≥digo, trabalha com alguns nomes de doutrinadores a exemplo de Savigny e Ihering quanto √† teoria da posse e com a ‚Äús√°bia defini√ß√£o de Toulier‚ÄĚ sobre o direito de propriedade. Menciona ainda o tratamento da propriedade pela Constitui√ß√£o Federal, omitindo qualquer coment√°rio acerca da ‚Äúfun√ß√£o social da propriedade‚ÄĚ, j√° constante na Constitui√ß√£o de 1934.

O programa da Parte Geral e Obriga√ß√Ķes de 1938 de Manoel de Oliveira Franco √© igual ao por ele apresentado em 1934. Tamb√©m o de Affonso Camargo, Parte Geral e Obriga√ß√Ķes primeira parte, √© igual ao de 1935, por√©m com a supress√£o da parte relativa √† legisla√ß√£o do trabalho, muito provavelmente em raz√£o do Direito do Trabalho ter passado a ser disciplina aut√īnoma.

[42] S√£o eles: o de Obriga√ß√Ķes de 1935, do professor Vieira de Alencar; o de Sucess√Ķes de 1936 de Antonio Martins Franco; o de Direito de Fam√≠lia e Sucess√Ķes de 1938, apresentado por Affonso Camargo; o de Contratos de 1938 de Antonio Martins Franco; o de Obriga√ß√Ķes de 1939 redigido por Manoel Vieira de Alencar; o de Direito de Fam√≠lia e Sucess√Ķes do ano de 1939 tamb√©m de Manoel Vieira de Alencar.

[43] Alguns programas fazem refer√™ncia √†s novas legisla√ß√Ķes que alteram as mat√©rias tratadas, ou ainda no caso do direito de propriedade, especialmente nos programas de 1940 e 1942 de Vieira de Alencar h√° a men√ß√£o expressa no regramento constitucional, em seguida elencam, respectivamente, ‚Äúo conceito da propriedade perante o nosso direito positivo‚ÄĚ e ‚ÄúConceito da propriedade em face do C√≥digo Civil e direito por estes assegurados ao propriet√°rio. Propriedade plena e limitada‚ÄĚ. De maneira que se percebe que a ‚Äúlimita√ß√£o social‚ÄĚ da propriedade, inaugurada na Constitui√ß√£o Federal de 1934, parece ter sido considerada, por√©m n√£o h√° como saber qual era o tom lecionado em sala, sendo certo que a concep√ß√£o absoluta √© sentida at√© os dias hodiernos.

Os programas de Affonso Camargo de Coisas (1941) e Parte Geral e Teoria Geral das Obriga√ß√Ķes (1943) s√£o muito parecidos com os respectivos de 1937 e 1934. O mesmo √© v√°lido para os do Manoel de Oliveira Franco de Contratos em Esp√©cie (1943), muito parecido com o de 1935. Os de Antonio Martins Franco da Parte Geral (1941) e de Contratos (1942) s√£o bastante sucintos, sendo que o primeiro, em seu item 3, trabalha com ‚ÄúConceito individualista e conceito social do direito.‚ÄĚ N√£o havendo, por√©m, maiores explica√ß√Ķes ou indica√ß√Ķes sobre o ponto.

[44] Há registros de consultantes apenas a partir de 1917, tendo sido feito o levantamento dos livros de consultantes até 1923 para ver em que medida as obras consultadas em 1917 continuaram a ser consultadas, a fim de se obter um perfil um pouco mais seguro acerca das obras mais acessadas.

[45] Considerou-se para tanto as obras de juristas brasileiros mencionados por Miguel Reale e Pontes de Miranda como sendo as principais no √Ęmbito do direito civil de ent√£o. Miguel Reale menciona Lacerda de Almeida, Carvalho de Mendon√ßa, Paulo de Lacerda, Cl√≥vis Bevilaqua, Eduardo Espindola, Spencer Vampr√©. REALE, Miguel. 100 anos de Ci√™ncia do Direito no Brasil. S√£o Paulo: Saraiva, 1973, p. 27-28.

Pontes de Miranda destaca, em termos de doutrina no s√©culo XIX, Teixeira de Freitas, Lafayette Rodrigues Pereira, Lacerda de Almeida, Cl√≥vis Bevilaqua, Eduardo Esp√≠ndola, Martinho Garcez, e conclui, ‚Äún√£o chegaram a quinze os bons volumes brasileiros sobre direito civil, publicados antes do C√≥digo‚ÄĚ. MIRANDA, Pontes de. Fontes e Evolu√ß√£o do direito civil brasileiro. 2. Ed. ‚Äď Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1981, p. 62-64.

[46] Consta ainda que em 1917 foram consultadas as obras de Borges Carneiro (Direito Civil de Portugal), Clamion e Planiol (Direito Civil Francês), porém nos anos seguintes não foram mais acessadas. Interessante anotar também que nenhum aluno consultou a obra do italiano Enrico Cimbali, a qual é bastante cáustica aos olhos dos cultores da centralidade do Código, como se verá adiante.

[47] Descompasso que foi tamb√©m anunciado pelo professor Orlando Gomes, em obra intitulada ‚ÄúCrise do Direito‚ÄĚ. Em suas p√°ginas introdut√≥rias, anuncia o civilista da Faculdade de Direito da Universidade da Bahia que mesmo ante a perda de equil√≠brio e majestade do padr√£o cl√°ssico, que estava sendo bombardeado pela realidade subjacente e pelas novas manifesta√ß√Ķes jur√≠dicas que brotavam da sociedade, revelando assim as suas mais evidentes contradi√ß√Ķes, ainda pairava ‚Äúa moldura liberal do pensamento dominante‚ÄĚ, que admitia apenas ‚Äúos aspectos pol√≠ticos da quest√£o‚ÄĚ repelindo ‚Äúseus termos sociais, apresentando a liberdade sob uma forma puramente abstrata vazia de conte√ļdo social, aristocratizada num sistema de franquias‚ÄĚ, que interessava t√£o somente a uma minoria privilegiada. GOMES, Orlando. A crise do Direito. S√£o Paulo: Max Limonad, 1955.

[48] Interessante notar que desde o primeiro ano do Curso Jur√≠dico no Paran√°, j√° contava a sua biblioteca com obras de autores nacionais, a exemplo de Carvalho de Mendon√ßa e Lacerda de Almeida, que demonstravam a vis√£o estreita dos c√≥digos modernos, bem como a necessidade de constante adapta√ß√£o do direito conforme as novas exig√™ncias e configura√ß√Ķes sociais. Tamb√©m se faz curiosa a presen√ßa da importante obra de Enrico Cimbali, em que alardeava a ‚ÄúNova fase do Direito Civil‚ÄĚ e a necessidade de um C√≥digo Privado Social. Conforme Cat√°logos da Biblioteca e Invent√°rios da Biblioteca da UP, 1913, 1914-1920, e conforme Relat√≥rio Geral da Universidade Federal do Paran√° de 1913. CARVALHO DE MENDON√áA. Manoel Ignacio. Contractos no direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1911. LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula. Obriga√ß√Ķes: Exposi√ß√£o Systematica desta parte do Direito Civil patrio em seguimento aos ‚ÄėDireito de Familia‚Äô e ‚ÄėDireito das Cousas‚Äô do Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira. Typographia de Cesar Reinhardt, 1897. E do mesmo autor: O C√≥digo Civil visto por alto ou Reparos cr√≠ticos a varias de suas disposi√ß√Ķes mostrando o modo como foram tratadas no C√≥digo as differentes mat√©rias de que se occupa o Direito Civil. 1921.

[49] Segundo Bercovici, a partir de Weimar e da Constitui√ß√£o do M√©xico de 1917, a caracter√≠stica essencial das constitui√ß√Ķes do s√©culo XX passa a ser o car√°ter diretivo e program√°tico, no sentido de incorporar conte√ļdos de pol√≠tica econ√īmica e social. ‚ÄúA tentativa de incorpora√ß√£o da totalidade do povo no Estado passa a exigir a presen√ßa de uma s√©rie de dispositivos constitucionais que visam a alterar ou transformar a realidade socioecon√īmica. A rea√ß√£o a esta incorpora√ß√£o de temas de pol√≠tica econ√īmica e social nos textos constitucionais gera boa parte do debate pol√≠tico-constitucional do s√©culo XX, iniciado entre n√≥s na d√©cada de 1930. As constitui√ß√Ķes sociais do s√©culo XX, assim, n√£o representam mais a composi√ß√£o pac√≠fica do que j√° existe, mas lidam com conte√ļdos pol√≠ticos e com a legitimidade, em um processo cont√≠nuo de busca de realiza√ß√£o de seus conte√ļdos, de compromisso aberto de renova√ß√£o democr√°tica.‚ÄĚ As constitui√ß√Ķes passam ent√£o a albergar o conflito, de maneira a representar outras classes que n√£o apenas a dominante, tornando-se espa√ßo de disputa pol√≠tico-jur√≠dica. Assim, para o autor a Constitui√ß√£o de 1934, seguindo o exemplo de Weimar incluiu um cap√≠tulo referente √† Ordem Econ√īmica e Social (T√≠tulo IV, arts 115-140). H√° ainda uma s√©rie de outras novidades substanciais a exemplo do cap√≠tulo ‚ÄúDa Fam√≠lia, da Educa√ß√£o e da Cultura‚ÄĚ, bem como a constitucionaliza√ß√£o das medidas tomadas pelo Governo Provis√≥rio de Get√ļlio Vargas, como as relativas aos direitos trabalhistas e √† previs√£o expressa de direitos sociais, al√©m da inaugura√ß√£o da mudan√ßa da concep√ß√£o do direito de propriedade, indicando que esta deve ser utilizada de acordo com o interesse social. Para Bercovici a Constitui√ß√£o de 1934 √© a primeira ‚ÄúConstitui√ß√£o Econ√īmica‚ÄĚ program√°tica do Brasil. BERCOVICI, G. Op cit., p. 381-183.

[50] Foram encontradas provas manuscritas da d√©cada de 1940, relativas aos exames de valida√ß√£o de cursos realizados em outras institui√ß√Ķes de ensino jur√≠dico, nas quais observa-se o questionamento de mat√©rias expressamente tratadas pelo C√≥digo ou ainda a indica√ß√£o de que se objetiva uma resposta de acordo com o conte√ļdo do texto legal. Tomando como exemplo a prova do candidato Cle√≥fas Beltr√°n Silvestre os pontos sorteados foram: ‚ÄúQuais as formas de mandato existentes em nosso direito?‚ÄĚ; ‚ÄúComo deve entender-se a irrevogabilidade do mandato?‚ÄĚ e ‚ÄúInterroga√ß√£o dos artigos 1303, 1305, 1308 e 1315 do C√≥digo Civil‚ÄĚ. Exames de Valida√ß√£o, 23/11/1948. Fonte: Arquivo Inativo da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran√°.

[51] Previa o art. 195 do Estatuto da Universidade que ser√£o escolhidos pontos pelos lentes respons√°veis pela cadeira, dentre os constantes do programa lecionado durante o ano, tanto para a prova escrita quanto para a prova oral. Estatutos da Universidade do Paran√°. Curityba: Livraria Leitner, 1915, p. 46-47.

[52] No texto intitulado A Cl√°usula ‚ÄėReservati Dominii‚ÄĚ, Pamphilo sustenta uma interpreta√ß√£o estreita da lei. Para ele, ‚Äún√£o obstante as opini√Ķes dos mestres que acceitam a validade da cl√°usula ‚Äėreservati dominii‚Äô, nos contratos de compra e venda, entende que n√£o h√° fundamento jur√≠dico, ou seja, lei, que a sustente. Discordando de dois doutrinadores: Esp√≠nola e Carvalho de Mendon√ßa nesse aspecto. ASSUMP√á√ÉO, Jo√£o Pamphilo Velloso de. A Cl√°usula ‚ÄúReservati Domini‚ÄĚ. Paran√° Judici√°rio, Anno V, Abril de 1929, vol. IX, Fasc. IV, p. 271-276.

No texto Embargos de Terceiro Pamphilo mais uma vez demonstra sua voca√ß√£o formalista. Ao comentar um Ac√≥rd√£o, com cujo teor n√£o concordou, estabelece uma rigorosa exegese acerca das disposi√ß√Ķes do C√≥digo de Processo Civil do Estado, concluindo que ‚ÄúPor conseguinte parece que o venerando ac√≥rd√£o que comentamos n√£o decidiu de acordo com o direito‚ÄĚe que ‚ÄúO poder de julgar n√£o se pode superior ao poder da lei e da raz√£o jur√≠dica. O direito formado pela jurisprud√™ncia n√£o pode ser contr√°rio √†s leis nem √† raz√£o jur√≠dica‚ÄĚ. ASSUMP√á√ÉO, Jo√£o Pamphilo Velloso de. Embargos de Terceiro. Paran√° Judici√°rio, Anno IV, maio 1930, Vol. XI, Fasc. V, p. 427-432.

[53] CAMAGO, Affonso Alves de. Mensagem de 1¬ļ de fev. de 1917. Arquivo P√ļblico do Paran√°, p. 12.

[54] Faculdade de Direito DO PARAN√Ā. Anu√°rio de 1940. N¬ļ 2. Discurso de Paraninfo de Affonso Camargo. Curitiba: Tipografia de Jo√£o Haupt e Cia., 1941.

[55] FRANCO, Ant√īnio Martins. Palavras de Paranympho. Curityba: Typografia Jo√£o Haupt & Cia., 1937.

[56] De autoria do professor Vieira de Alencar, cujas fontes são bastante escassas, tem-se como elemento de análise de suas ideias apenas um texto publicado na Revista Paraná Judiciário. Nele verifica-se a sua preocupação em interpretar um determinado artigo do Código Civil de acordo com os demais regramentos que formam o sistema, ou seja, não se distanciando do regramento legal como um todo. Sendo necessário lembrar ainda que Vieira de Alencar também apresenta programas bastante apegados ao Código, o que, somado ao seu perfil de formação e trajetória profissional indica que também se volta à positividade legal. ALENCAR, Manoel Vieira Barreto de. Prescripção da acção real de reinvidicação. In: Revista Paraná Judiciário. Anno V, novembro de 1929, Vo. X, Fasc. V. p. 331-337 (novembro de 1929). p. 331-337.

[57] Faculdade de Direito do Paran√°. Anu√°rio de 1941. Curitiba: Tipografia Jo√£o Haupt e Cia., 1942, p. 33-35. Nesta data o Diretor da Faculdade de Direito era o professor Affonso Camargo.

[58] Para Grossi ‚ÄúA ordem jur√≠dica burguesa tem por escopo prim√°rio a tutela da propriedade individual, elevada a direito subjetivo, isto √©, a situa√ß√£o inatac√°vel por parte das for√ßas hist√≥ricas contingentes; e a tutela do contrato como instrumento indispens√°vel para a circula√ß√£o propriet√°ria, √© por isso salvaguardada na sua liberdade‚ÄĚ (tradu√ß√£o livre).GROSSI, Paolo. La cultura del civilista italiano. Milano: Giuffr√® Editore, 2002.p. 33.

[59] Segundo Grossi, a despeito de sua fragilidade especulativa, o positivismo filos√≥fico permitiu a quebra de velhas e estreitas incompreens√Ķes, assim como tentou o in√≠cio da ‚ÄúNova fase do direito civil nas rela√ß√Ķes econ√īmicas e sociais‚ÄĚ. Frase esta t√≠tulo de uma das obras de Enrico Cimbali (1855-1887), representante dos homines novi da It√°lia. Cimbali representa um grupo de civilistas sens√≠veis √†s grandes mudan√ßas sociais e econ√īmicas da It√°lia do fim do s√©culo. E, mesmo sendo uma corrente minorit√°ria, em rela√ß√£o a uma maioria que segue os exerc√≠cios exeg√©ticos ou constru√ß√Ķes formais embasadas no C√≥digo, foi respons√°vel pela agita√ß√£o, eleva√ß√£o de problemas e desmistifica√ß√Ķes. Ibidem, p. 27.

Qui√ß√° a aceita√ß√£o de Cimbali siga a mesma raz√£o da dos demais civilistas e fil√≥sofos do direito (a exemplo de Ihering em sua segunda fase) que seguiam as formula√ß√Ķes do positivismo filos√≥fico, cujas ideias tomaram corpo nos fins dos oitocentos e tamb√©m tiveram guarida no Brasil. Mas que, a despeito de ter agitado as cl√°ssicas concep√ß√Ķes da ‚Äúidade do C√≥digo‚ÄĚ, n√£o parece ter afetado o imp√©rio do ‚Äúpositivismo jur√≠dico‚ÄĚ que se estabeleceu com mais for√ßa ap√≥s a edi√ß√£o do C√≥digo Civil de 1916 (sendo corrente dominante no Brasil por quase a totalidade do s√©culo XX).

[60] PIEDADE, Jos√© de Alencar Ramos. O damno moral. Coritiba: Typographia da Livraria Econ√īmica, 1916. p. 8.

[61] Piedade reserva dezessete p√°ginas de sua tese ao tratamento desse tema. Menciona a legisla√ß√£o italiana que tende a determinar a responsabilidade dos propriet√°rios de f√°bricas, minas e armaz√©ns, pelos danos produzidos pelo trabalho em casos fortuitos, e novamente faz uso dos ensinamentos de Cimbali, aludindo que a mencionada legisla√ß√£o tem como escopo a aplica√ß√£o perante ‚Äúa associa√ß√£o a organisa√ß√£o gigantesca da grande ind√ļstria, onde o oper√°rio, que √© de carne e osso, se acha diariamente junto ‚Äď a machina ‚Äď instrumento inexor√°vel do capitalista que, depois de o haver extenuado e consumido, o despede desapiedadamente de seus empregos.‚ÄĚ √Č v√°lido lembrar que nesse momento (1916) as agita√ß√Ķes sociais, em especial as de trabalhadores livres, j√° possu√≠am expressiva visibilidade nacional e local, o que parece indicar que Piedade preocupou-se em abord√°-las na mencionada tese. Ibidem, p. 28-29.

[62] Pamphilo d’Assumpção também parece ter deixado a cátedra de Direito Civil na década de 1920, não tendo sido encontrado registro de seu nome após esse período.

[63] No texto intitulado Um C√≥digo Civil, de 1966 (escrito vinte anos ap√≥s a sua tese de ingresso na FDUP), verifica-se a opini√£o contr√°ria a algumas formula√ß√Ķes mais cr√≠ticas entabuladas por Orlando Gomes, elaborador do Anteprojeto de C√≥digo Civil de 1963, o qual constituiu na C√Ęmara dos Deputados o Projeto n¬ļ 3.263 de 1965. Altino Portugal chega a assumir que, a despeito de constituir-se o C√≥digo Civil de 1916 em monumento da cultura jur√≠dica, √© necess√°rio moderniz√°-lo. Entende n√£o ser poss√≠vel que a legisla√ß√£o reste infensa aos novos rumos da economia, aos poderes que o Estado passou a deter, √†s posi√ß√Ķes m√ļltiplas que os homens assumem. Segundo ele, ‚ÄúN√£o pode um C√≥digo distanciar-se da realidade, nem desprezar a evolu√ß√£o, sob pena de se tornar inadequado‚ÄĚ, o que n√£o quer dizer, entretanto, que ele aceite totalmente a assimila√ß√£o das ‚Äúnovas ideias‚ÄĚ: ‚ÄúIsto, contudo, n√£o significa que sua atualiza√ß√£o deva fazer-se, apressadamente, sem o completo amadurecimento das novas ideias‚ÄĚ. Adiante passa a contestar algumas proposi√ß√Ķes do mencionado Anteprojeto de Lei de autoria de Gomes, dentre as quais √© exemplar a relativa √† limita√ß√£o do direito de propriedade. Para Portugal, o Anteprojeto de Gomes teria feito grandes altera√ß√Ķes no direito de propriedade, no tocante ao seu exerc√≠cio, com as quais n√£o concorda. Refere que o esbo√ßado art. 359 o condiciona a um fim econ√īmico e social e que o, tamb√©m proposto por Gomes, art. 363, ao tratar da propriedade exercida por meio de empresa, subordina seu exerc√≠cio ‚Äė√†s exig√™ncias do bem comum e √†s disposi√ß√Ķes legais que limitam seu conte√ļdo, que lhe imp√Ķem obriga√ß√Ķes e que lhe reprimem os abusos‚Äô. O professor da FDUP acredita que sua posi√ß√£o resta justificada pelo teor das limita√ß√Ķes expressas contidas na Constitui√ß√£o. Por outro lado, aduz que n√£o h√° no Anteprojeto as coordenadas necess√°rias para se situar o ‚Äėfim econ√īmico e social‚Äô e as ‚Äėexig√™ncias do bem comum‚Äô, assumindo, assim, uma atitude totalmente negadora dos avan√ßos sociais j√° propugnados desde a Constitui√ß√£o de 1934, preferindo negar a destina√ß√£o social do direito de propriedade, do que eventualmente contribuir para a defini√ß√£o de seus contornos. Tamb√©m contraria a ‚Äúperda da propriedade im√≥vel por abandono‚ÄĚ (art. 460 do Anteprojeto) trabalhada por Gomes, sob o fundamento de que esta constru√ß√£o traria resultados desastrosos na pr√°tica, uma vez que sequer a posse do im√≥vel, para restar caracterizada, exigia contato permanente do possuidor com a coisa possu√≠da. Enfim, percebe-se um renitente conservadorismo por parte de Altino Portugal, num momento em que as concep√ß√Ķes solidaristas e a fun√ß√£o social da propriedade j√° integravam o texto constitucional, e em que mesmo doutrinas nacionais anunciavam as concep√ß√Ķes aniformalistas e de cunho ‚Äúsolidarista‚ÄĚ, como a de Orlando Gomes. PEREIRA, Altino Portugal Soares. Um c√≥digo Civil. Revista F√≥rum do Paran√°. Maio, Junho, Julho e Agosto de 1966. Ano V, n¬ļ 22, p. 01.

[64] O peso legalista na Fran√ßa tamb√©m importou em manifesta√ß√Ķes antag√īnicas ao C√≥digo. Segundo Grossi, o drama do s√©culo XIX franc√™s foi sendo anunciado por escritos que tratavam da separa√ß√£o entre o texto codificado e a experi√™ncia e da impot√™ncia desse texto para ordenar uma experi√™ncia cada vez mais complexa. E, assim, na √ļltima d√©cada do s√©culo XIX um movimento cient√≠fico coloca em debate a passividade do C√≥digo e a necessidade de recuperar seu trabalho de constru√ß√£o. Esse movimento debru√ßava-se sobre os problemas espinhosos que o C√≥digo deixava de resolver, especialmente os de cunho √©tico, social e econ√īmico. O trabalho desses juristas voltava-se para o abuso do direito, a fim de controlar o exerc√≠cio da liberdade do indiv√≠duo em nome de uma vis√£o mais solidarista. Precursor dessas ideias foi o professor de Direito Civil Raymond Saleilles (1855-1912), que enfrentou abertamente a problem√°tica das fontes na Fran√ßa dos finais do s√©culo, momento em que o C√≥digo parece perder for√ßa na din√Ęmica da vida jur√≠dica. O autor franc√™s discutiu o m√©todo de estudo das Faculdades de Direito francesas, monotonamente exeg√©tico, o qual n√£o permitia sequer que os estudantes percebem o sistema civil√≠stico. Segundo Grossi, o mal-estar sentido por Saleilles foi igualmente nutrido por Fran√ßois G√©ny (1861-1959), que tamb√©m enfrenta a quest√£o das fontes e a tem√°tica da interpreta√ß√£o. Por√©m, diferente de Saleilles, que produziu numerosas contribui√ß√Ķes pontuais, G√©ny produz uma grande obra de an√°lise cr√≠tica e de reconstru√ß√£o sistem√°tica em 1899, intitulada O m√©todo de interpreta√ß√£o e as fontes no direito privado positivo. A mencionada obra de G√©ny, nas palavras de Grossi, nasce da contempla√ß√£o da complexidade infinita e da mobilidade incessante da vida social, convertendo-se inevitavelmente na rebeli√£o contra o ‚Äúfetichismo da lei escrita e codificada‚ÄĚ, uma vez que a ‚Äėlei √© apenas a revela√ß√£o imperfeita‚ÄĚ da riqueza infinita do Direito, de maneira que √© insuficiente para regular sozinha o mundo jur√≠dico. GROSSI, Paolo. Europa y el Derecho: La construcci√≥n de Europa, director Jaques Le Goff. Traducci√≥n castellana de Luigi Giuliani. Cr√≠tica: Barcelona, 2008. p. 156-159.

[65] S√£o exemplos os programas de Filosofia do Direito dos anos de 1941 a 1945.

[66] GROSSI, P. La cultura del civilista… . GROSSI, P. Europa y el Derecho‚Ķ .

[67] O Brasil sofreu em seus primeiros anos do s√©culo XX transforma√ß√Ķes abruptas no que diz respeito √† urbaniza√ß√£o e ao crescimento acelerado de ind√ļstrias. Junto com este crescimento igualmente emergiu a quest√£o social, a exemplo das conhecidas greves de trabalhadores livres que se avolumam a partir das primeiras d√©cadas do s√©culo XX, sendo a mais expressiva da insatisfa√ß√£o popular a greve geral de 1917. Muito embora o centro da economia na Rep√ļblica Velha ainda residisse no campo, em especial no que tocava a produ√ß√£o do caf√©, para Boris Fausto, foi sobretudo nos setores secund√°rio e de servi√ßos que o conflito social se concentrou. Segundo o autor os servi√ßos eram atividades importantes para o desempenho do n√ļcleo estrutural, j√° que a atividade agr√≠cola voltada para exporta√ß√£o dependia de muitas outras, como as necess√°rias ao escoamento da produ√ß√£o. Por outro lado, tamb√©m o crescimento dos n√ļcleos urbanos gerou um fluxo maior de servi√ßos e de atividades relacionadas ao setor secund√°rio, de modo que nas primeiras d√©cadas do s√©culo XX o Brasil contava com um contingente consider√°vel de trabalhadores livres, cujas condi√ß√Ķes de trabalho e de sobreviv√™ncia n√£o eram satisfat√≥rias. FAUSTO, Boris. Trabalho urbano e conflito social. S√£o Paulo: Difel, 1986. p. 21.

Entre as principais reivindica√ß√Ķes dos trabalhadores estavam aquelas relacionadas com a sua posi√ß√£o vulner√°vel em rela√ß√£o ao empregador, que acusavam a total inexist√™ncia de prote√ß√£o e de garantias frente ao empregador. As quest√Ķes sociais especialmente as relacionadas ao trabalho se imp√Ķem, buscando reclamar a prote√ß√£o m√≠nima do trabalhador. Isso porque a regulamenta√ß√£o das rela√ß√Ķes de trabalho tinha sido relegada aos t√≠midos contornos do contrato de loca√ß√£o de servi√ßos previsto no novo diploma Civil, tal qual fizeram os C√≥digos modernos como o Franc√™s e o Italiano.

[68] Assim como entre os principais C√≥digos modernos, no Brasil a quest√£o relacionada ao trabalho livre passou a ser regulada debilmente pelo contrato de loca√ß√£o de servi√ßos, o qual, al√©m de desconsiderar a desigualdade material das partes envolvidas, ignorava toda a complexa quest√£o social que a rela√ß√£o envolvia. E, ent√£o, sobretudo ap√≥s as agita√ß√Ķes sociais (especialmente as do per√≠odo 1917-1920) essa configura√ß√£o come√ßa a mudar. O Brasil, seguindo o modelo das na√ß√Ķes europeias, acaba por editar leis sociais, ainda que para tanto tivesse concorrido uma s√©rie de resist√™ncias, que dificultaram tanto a luta oper√°ria quanto o reconhecimento da plataforma de reivindica√ß√Ķes.

Nesse particular Grossi enfatiza que as leis sociais dos fins do s√©culo XIX, surgem na Europa a partir da reivindica√ß√£o contr√°ria √†s consequ√™ncias decorrentes, especialmente na Inglaterra, Alemanha e Fran√ßa, do triunfo do capitalismo maduro e da difus√£o da grande empresa, o que o estabelecimento de um sentimento comum de explora√ß√£o, bem como o planejamento de lutas comuns por parte dos oper√°rios. Essas leis sociais tinham como conte√ļdo os acidentes de trabalho, o trabalho infantil e de mulheres, a higiene e seguran√ßa nas f√°bricas, seguro obrigat√≥rio de idade (velhice) e invalidez, caixas de previd√™ncia, assim como o regramento de procedimentos de concilia√ß√£o e arbitragem nas controv√©rsias entre patr√Ķes e empregados.

Os desdobramentos desse movimento de revolta por parte da classe trabalhadora, entretanto, possuem, no entender do historiador do direito italiano, cunho solidar√≠stico e n√£o socialista. Isso porque parte de uma parcela da burguesia que decide responder, dentro de certos limites, para o fim de atenuar desequil√≠brios sociais excessivos, e acaba por advogar a interven√ß√£o do Estado no plano econ√īmico e social, a fim de aliviar as situa√ß√Ķes de mal-estar. Assim, para Grossi, a edi√ß√£o dessas leis sociais na Europa deve ser entendida como ‚Äúsolidarismo jur√≠dico‚ÄĚ e n√£o ‚Äúsocialismo jur√≠dico‚ÄĚ, j√° que representou um instrumento de conserva√ß√£o, como afirma√ß√£o n√£o da debilidade do Estado que cede ante as reivindica√ß√Ķes da rua, mas de sua for√ßa. GROSSI, Paolo. Europa y el Derecho…, p. 161-167.

As chamadas leis sociais tamb√©m acabam sendo editadas no Brasil, num contexto p√≥s-codifica√ß√£o e igualmente √† parte do principal regramento civil, ou seja, do C√≥digo. √Č tamb√©m nessa conjuntura que o Tratado de Versalhes √© editado em 1919 (dois anos ap√≥s a vig√™ncia do C√≥digo Civil de 1916), produzindo importante impacto em termos de ‚Äúsolidarismo‚ÄĚ no pa√≠s.

[69] Para Fonseca e Galeb: ‚ÄúRealmente, o grande sentimento causado nas classes dominantes foi o medo. Esse medo, somado √† perplexidade que a for√ßa do movimento causou e a repress√£o cerrada que se seguiu, nos faz concluir que a popula√ß√£o ‚Äútradicional‚ÄĚ curitibana percebeu, conforme os ecos dados pelos jornais, que havia uma agita√ß√£o diferente, que nunca tinha sido vista antes na cidade.‚ÄĚ FONSECA, Ricardo Marcelo e GALEB, Maur√≠cio. A Greve Geral de 17 em Curitiba: resgate da mem√≥ria oper√°ria. Curitiba: IBERT, 1996, p. 64-65.

[70] Maiores detalhes sobre as rela√ß√Ķes havidas entre os professores da FDUP e a sociedade e pol√≠tica locais, consultar o estudo prosopogr√°fico constante da disserta√ß√£o de mestrado de Priscila Soares Crocetti.

[71] Paran√° Judici√°rio, Anno III, Julho e agosto de 1927, Vol. VI, Fasc. I e II, p. 01/04.

[72] A respeito, conferir: SBRICCOLI, Mario. Storia del Diritto Penale e della Giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007). Milano: Giuffrè Editore, 2009 e ALVAREZ, Marcos César. Bacharéis, Criminologistas e Juristas: saber jurídico e nova escola penal no Brasil (1889-1930). Tese de Doutorado em Sociologia apresentada ao Departamento de Sociologia da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo. 1996.

[73] Fruto da aplica√ß√£o do m√©todo positivista ao √Ęmbito do Direito Penal, naquela hist√≥rica (s√©culo XIX) aproxima√ß√£o desta disciplina √†s demais ci√™ncia sociais, ent√£o marcadas pelo m√©todo pr√≥prio √†s ci√™ncias naturais, o positivismo criminol√≥gico prop√Ķem, em termos gerais, uma passagem do estudo do crime enquanto concep√ß√£o jur√≠dico abstrata ao estudo focado no criminoso. De acordo com os postulados positivistas, o direito de punir passa a repousar sobre a necessidade de conserva√ß√£o social: tal direito decorre da necessidade de defesa social, e n√£o da responsabilidade moral do delinquente. O delito vem considerado, nesses termos, como ‚Äúfen√īmeno natural‚ÄĚ, de modo que o seu estudo deve partir do estudo da sociedade humana, e em consequ√™ncia extingue-se a possibilidade de imputabilidade moral do delinquente. √Č virada do crime ao criminoso: o delinquente se torna a figura protagonista da ci√™ncia penal, que passa do direito √† antropologia, √† sociologia criminal. Consequentemente, o crit√©rio da pena deve ser mesurado sobre a periculosidade do delinquente, tornando-se decisiva a classifica√ß√£o dos delinquentes. Considerando-se, assim, o crime como um fen√īmeno natural, que deve ser estudado no contexto social, bem como especialmente a partir dos aspectos individuais do delinquente (bio-psicol√≥gicos) e dos elementos naturais do seu entorno, a preven√ß√£o naturalmente assume papel prim√°rio, tornando-se necess√°ria a introdu√ß√£o de substitutivos penais do campo pol√≠tico, econ√īmico, administrativo, cient√≠fico, religioso, educativo, familiar. A chamada escola positiva, criada deliberadamente pelo jurista italiano Enrico Ferri em oposi√ß√£o √† chamada escola cl√°ssica, voltada a uma conceitua√ß√£o abstrata de crime e que teve como maior expoente o jurista Francesco Carrara, ser√° chamada tamb√©m de ‚ÄúNova Escola‚ÄĚ. SBRICOLLI. Op. Cit. p. 550.

[74] Nesse contexto, Curitiba n√£o se coloca entre S√£o Paulo e Recife a partir da necessidade de posicionar-se ante duas (supostas) tradi√ß√Ķes distintas (uma permeada que estava desde o final do s√©culo XIX pelas ideias da criminologia positiva e outra que quanto a elas pouco se interessou at√© certo momento). Coloca-se, sim, no influxo de um ide√°rio que se no momento em que se formava Martins Franco ainda n√£o se percebia difundido pelo ensino em S√£o Paulo, naquele mesmo ano em que esse estudante paranaense voltava √† Curitiba com o t√≠tulo de bacharel, o corpo docente daquela institui√ß√£o passava a ser integrado por C√Ęndido Nanzianzeno Nogueira da Mota, jurista que institucionalizou a criminologia positivista nas Arcadas (cf. √ĀLVAREZ. Op. Cit. p. 87, 88 e 123).As ideias do positivismo criminol√≥gico j√° circulavam no meio local anteriormente √† funda√ß√£o da FDUP. O advogado Jos√© Alencar Piedade, em texto com o qual abria o primeiro exemplar da Gazeta dos Tribunais dizia, partindo do conhecido texto de Viveiros de Castro sobre a ‚ÄúNova Escola Penal‚ÄĚ e fazendo conclamo em prol do estabelecimento de um instituto de advogados no Paran√°, que: ‚ÄúDos bancos acad√™micos viemos e com distintos colegas, n√£o temos esmorecidos na luta pelo Direito, estudando e perscrutando n√£o s√≥ as fontes da ci√™ncia criminal, como as fontes de todas as ci√™ncias sociais e jur√≠dicas, abra√ßando com ardor e entusiasmo, al√©m da nova escola penal, os princ√≠pios da escola positiva do direito, que cada vez mais, por seus conceitos e nobil√≠ssimos princ√≠pios v√£o se impondo √† admira√ß√£o de todos os estudiosos, conquistando adeptos em todas as partes do mundo civilizado, onde se cultivam as letras jur√≠dicas.‚ÄĚ (PIEDADE, Jos√© de Alencar. Um Instituto de Advogados no Paran√°. In: Gazeta dos Tribunais: revista mensal de Doutrina, Jurisprud√™ncia e Legisla√ß√£o. Ano I, vol. I, n¬ļ 1. Coritiba: Typographia da Penitenci√°ria, novembro de 1913. p. 1). Conforme indicado ao final do texto, este escrito de Piedade j√° havia sido publicado no jornal do ‚ÄúCom√©rcio do Paran√°‚ÄĚ. E se circulavam tais ideias nesse momento, tamb√©m desde ent√£o j√° encontravam resist√™ncia e cr√≠ticas por parte de alguns juristas.

[75] ARAG√ÉO, Antonio Moniz Sodr√© de. As tres escolas penaes: classica, anthopologica e critica (estudo comparativo). 4¬™ ed. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1938. Nesta did√°tica obra, Moniz Sodr√© discorre sobre a Escola Cl√°ssica, Escola Antropol√≥gica e Escola Cr√≠tica em quatro cap√≠tulos, antecedidos por um primeiro que traz no√ß√Ķes hist√≥ricas sobre o advento de cada escola. Cada um dos quatro cap√≠tulos dedicados ao estudo comparativos entre as escolas tem como eixo de an√°lise uma pergunta, a partir da qual a compara√ß√£o √© desenvolvida (‚ÄúEm que se funda a responsabilidade penal do criminoso?‚ÄĚ; ‚ÄúQue √© crime? Qual o seu conceito‚ÄĚ; ‚ÄúO criminoso √© um homem normal igual ao comum dos indiv√≠duos, ou um typo an√īmalo, uma variedade distincta da ‚Äėgenus homo‚Äô?; ‚ÄúQual o conceito e quaes os efeitos da pena?‚ÄĚ). Um sexto cap√≠tulo √© dedicado √†s novas correntes penais[75], e o √ļltimo a uma recapitula√ß√£o e conclus√£o.

[76] NERY, Fernando. Li√ß√Ķes de Direito Criminal. Rio de Janeiro: Casa Edictora Psychica, 1910.

[77] Ibid. p. 7.

[78] Ibid. p. 25 e 26.

[79] Ibid. p. 194 e 195.

[80] Ibid. p. 195 e 196.

[81] Médico italiano considerado o precursor da antropologia criminal.

[82] Jurista italiano, criador e maior expoente da chamada escola positiva.

[83] Magistrado italiano também considerado uma dos maiores expoentes da criminologia positiva.

[84] VIANNA, Paulo Domingues. Direito Criminal. Segundo as prele√ß√Ķes professadas por Lima Drummond na Faculdade Livre de Sciencias Juridicas e Sociaes do Rio de Janeiro. 2¬™ ed. Rio de Janeiro: F. Briguet e Cia Editores, 1915.

[85] Segundo Lima Drummond, ‚Äú[a] Terza Scuola reconhece a improced√™ncia de responsabilidade penal que coincida com a famosa responsabilidade social, em cujo conceito se descobre sem d√ļvida uma invers√£o ideol√≥gica. Por isso, apesar de determinista, aceita a imputabilidade penal com o pressuposto da responsabilidade moral, que ali√°s se n√£o baseia no livre arb√≠trio, porquanto para os sect√°rios da Terza Scuola o fundamento da responsabilidade moral somente pode ser encontrado na capacidade que o homem tem de resolver-se autonomicamente por motivos‚ÄĚ (Ibid. p. 85). ‚ÄúSe √© inconceb√≠vel a imputabilidade criminal sem o pressuposto da responsabilidade moral ‚Äď como ensinam os sect√°rios da Terza Scuola e se a responsabilidade moral √© inadmiss√≠vel sem o fundamento do livre arb√≠trio ‚Äď como doutrinam os sect√°rios da Nuova Scuola, √© incontest√°vel que da luta e do antagonismo das escolas deterministas ressurge vitoriosa, como um postulado cient√≠fico, a afirma√ß√£o da escola cl√°ssica no tocante ao fundamento da imputabilidade criminal.‚ÄĚ (Id.)

[86] Considerando ser imposs√≠vel conceber-se para o homem racional um agir sem motivos, mas afirmando que considerar o agir unicamente a partir dos motivos seria ‚Äúescravizar‚ÄĚ o homem a eles, conclui Lima Drummond que: ‚ÄúN√£o s√£o os motivos que determinam a vontade de agir, mas √© a vontade que se determina a si mesma √† vista dos motivos. Para decidir-se livremente, n√£o √© necess√°rio que o homem o fa√ßa sem motivo. O bem √© o objeto pr√≥prio e necess√°rio da vontade, assim como a verdade √© o objeto direto da intelig√™ncia. A raz√£o h√° de, portanto, esclarecer ‚Äď em circunst√Ęncias normais ‚Äď as resolu√ß√Ķes do homem; orientando-lhe a vontade. Do que o homem disp√Ķe √© da faculdade de escolher entre os diversos motivos que solicitam a sua atividade e de conceder a um dentre estes motivos preponder√Ęncia na determina√ß√£o volitiva, resistindo com a for√ßa da vontade adquirida na forma√ß√£o do car√°ter aos √≠mpetos das paix√Ķes que o procuram afastar do caminho do dever.‚ÄĚ Id.

[87] DRUMMOND, Jo√£o da Costa Lima. Estudos de Direito Criminal. Laemmert & C. ‚Äď Editores: Rio de Janeiro, 1898.

[88] Ibid. p. V.

[89] ALVARES. Op. Cit. p. 245.

[90] Ibid. p. 247-248.

[91] Ibid. p. 248.

[92] Isso n√£o quer dizer que um expoente do positivismo criminol√≥gico como Enrico Ferri n√£o propusesse na sua concep√ß√£o de ‚ÄúSociologia Criminal‚ÄĚ que o estudo do crime deveria ser um estudo geral da criminalidade, de modo que a ci√™ncia criminal estaria dividida em um ramo biossociol√≥gico e outro jur√≠dico. Este √ļltimo, destinado ao estudo t√©cnico jur√≠dico do crime, seria apenas a parte da ci√™ncia criminal incumbida da defesa social: mera arte dependente das normas formuladas pela atua√ß√£o cient√≠fica. A ci√™ncia jur√≠dico-penal √©, assim, anulada, sendo substitu√≠da pelo m√©todo cient√≠fico. ANDRADE, V. R. P. A ilus√£o de seguran√ßa jur√≠dica… p. 76-79.

[93] ‚Äú[…] da mesma forma que o Estado intervencionista n√£o implica o abandono da estrutura institucional e discursiva do Estado de Direito (e de uma ‚Äėlegitima√ß√£o pela legalidade‚Äô) o Direito Penal intervencionista n√£o implica o abandono discursivo do Direito Penal do fato. Da√≠ o espa√ßo para um Direito Penal de concilia√ß√£o que, n√£o podendo abandonar as garantias penais passa a requerer, n√£o obstante paradoxos encetados a n√≠vel legislativo, uma interven√ß√£o sobre a ‚Äėpersonalidade perigosa‚Äô do delinquente, com medidas curativas, em nome da defesa social‚ÄĚ (Ibid. p. 72 e 73). Pretendendo-se como ci√™ncia (j√° que colocava como objeto de investiga√ß√£o dados de fato), a criminologia positivista promoveu uma cr√≠tica √† tradi√ß√£o liberal sob, justamente, a bandeira da cientificidade: partindo de uma a priori racionalista, os juristas ‚Äúcl√°ssicos‚ÄĚ, segundo os positivistas, n√£o cultivavam uma ci√™ncia, o que somente ocorreria atrav√©s dos m√©todos (estat√≠sticas, an√°lises antropol√≥gicas) pr√≥prios √† escola positiva. Os positivistas, por sua vez, sofriam uma cr√≠tica no sentido de que considerando que os fatos por eles trabalhados eram dados extrajur√≠dicos, o seu labor poderia ser considerado ci√™ncia, mas n√£o uma Ci√™ncia Jur√≠dica. Trata-se, ent√£o, de uma discuss√£o que j√° n√£o diz respeito √†s quest√Ķes penais (como o crime, o criminoso e a pena), mas sim ao pr√≥prio estatuto epistemol√≥gico das ci√™ncias penais: ‚Äúas antag√īnicas distin√ß√Ķes das Escolas v√£o cedendo lugar a uma diferencia√ß√£o de Ci√™ncias; a uma divis√£o do trabalho cient√≠fico entre Dogm√°tica Penal e Criminologia‚ÄĚ (Ibid. p. 74 e 75). Seja pensada como fruto da influ√™ncia de um discurso externo (formado pelo desenvolvimento das ci√™ncias nos moldes daquelas naturais e sendo veiculadores desse discurso sobretudo os m√©dicos), seja como desenvolvimento interno ao pr√≥prio discurso jur√≠dico (que ent√£o pretende se aproximar do que, √† √©poca, era considerado ci√™ncia), a redefini√ß√£o da Ci√™ncia Penal √© resultado do fato de os postulados positivo-criminalistas haverem colocado em xeque a identidade da ci√™ncia jur√≠dico-penal. Essa ‚Äúchacoalhada‚ÄĚ promovida pelo positivismo criminol√≥gico em uma antiga tradi√ß√£o italiana que ‚Äúcochilava‚ÄĚ um pouco (SBRICCOLI. Op. cit. p. 564) far√° com que a ci√™ncia jur√≠dico-penal se desenvolva e reivindique a sua autonomia, afirmando o papel do jurista e a an√°lise do crime como ente jur√≠dico, atribuindo √† criminologia um papel auxiliar.

[94]Ibid. p. 73.

[95] √Č de se cogitar que Ulisses Falc√£o Vieira, bacharel formado no Rio de Janeiro, tenha sofrido influ√™ncia de grandes expoentes da corrente criminologia positivista nacional, como Viveiros de Castro, que formado na FDR, com a Rep√ļblica passa a residir no Rio de Janeiro, dando aulas na Faculdade Livre de Direito. √ĀLVAREZ, M. C. Bachar√©is, Criminologistas e Juristas. p. 100.

[96] VIEIRA, Ulysses Falcão. O criminoso e a repressão penal. In: Paraná Judiciário, vol. IX, fascículo V, maio de 1929. p. 348-356.

[97] FACULDADE DE DIREITO DO PARAN√Ā. Programa da 8¬™ cadeira de Direito Penal (I Parte), 3¬ļ ano, apresentado pelo Dr. Ulysses Falc√£o Vieira. Typ. Jo√£o Haupt & Cia.: Curityba, 1924. In: Arquivo da Biblioteca de Ci√™ncias Jur√≠dicas da UFPR.

[98] SBRICCOLI. Op. cit. p. 562.

[99] FACULDADE DE DIREITO DO PARAN√Ā. Livro de Atas de Concursos Doc√™ncia Livre e C√°tedra ‚Äď 28.10.1929 √† 17.09.1948. p. 12 e 13. In: Arquivo da Dire√ß√£o do Setor de Ci√™ncias Jur√≠dicas da UFPR.

[100] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Constru√ß√£o e identidade da dogm√°tica penal: do garantismo prometido ao garantismo prisioneiro. In: Revista Sequ√™ncia. Publica√ß√£o do Curso de P√≥s-Gradua√ß√£o em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. v. 29. n¬ļ 57. dezembro de 2008. p. 239.

[101] Trata-se de uma mudan√ßa de objeto que implica tamb√©m uma redefini√ß√£o do campo jur√≠dico, nomeadamente pela altera√ß√£o da figura do penalista: o penalista da criminologia positivista, que deveria estar apto a transitar pelos dom√≠nios da sociologia, da psicologia e especialmente da medicina, deveria ent√£o dar lugar ao penalista tecnicista, a quem o texto de lei (especialmente o c√≥digo) era destinado, em um processo de ‚Äúdesmedicaliza√ß√£o do crime‚ÄĚ. SONTAG, Ricardo. C√≥digo e T√©cnica. A reforma penal brasileira de 1940, tecniciza√ß√£o da legisla√ß√£o e atitude t√©cnica diante da lei em Nelson Hungria. Disserta√ß√£o apresentada ao Curso de P√≥s-gradua√ß√£o Stricto Sensu em Direito, Programa de Mestrado, da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito √† obten√ß√£o do t√≠tulo de Mestre em Teoria e Filosofia do Direito. 2009. p. 71 e 72).

[102] O perfil do ensino, segundo Nelson Hungria, era conformado a partir da configura√ß√£o do J√ļri, de modo que os estudantes eram orientados (dada a predomin√Ęncia no ensino do embate entre as escolas penais e a cr√≠tica exacerbada ao direito penal constitu√≠do) por uma forma√ß√£o que ao final visava apenas um bom desempenho no J√ļri. Essa institui√ß√£o, no √Ęmbito da qual aquele modelo de bacharel intrinsecamente ligado ao perfil intelectual do homem de letras tinha atua√ß√£o destacada, embora tivesse sido objeto de combate pelo positivismo criminol√≥gico (que colocava a ci√™ncia contra a ret√≥rica), acabou por fazer do argumento cientificista componente justamente do desempenho orat√≥rio do advogado (incluindo em seu discurso persuasivo a carga de ‚Äúverdade‚ÄĚ promovida pela inser√ß√£o de argumentos ‚Äúcient√≠ficos‚ÄĚ), como criticava Hungria, para quem a lei (enquanto objeto do jurista) deveria ser o ant√≠doto contra a ret√≥rica. Roberto Lyra ‚Äď que tecnicista como Hungria n√£o era, mas que com ele partilhava a concep√ß√£o de um ensino jur√≠dico que estivesse restrito √† lei, deixando ao curso de doutorado √†s reflex√Ķes que fossem al√©m do objetivo profissionalizante ‚Äď criticava o bacharelismo liberal. Fazia-o, entretanto, n√£o em nome da lei, como Hungria, mas em nome da ci√™ncia (Ibid. p. 123-129). Contra um ensino jur√≠dico marcado pela tradi√ß√£o bacharelesca do s√©culo XIX (embora j√° afetado pela incurs√£o do ide√°rio cientificista, identificado nesse momento no √Ęmbito do Direito Penal com o positivismo criminol√≥gico), duas frentes de oposi√ß√£o podem ser identificadas: uma em Nelson Hungria e outra em Roberto Lyra. Hungria, que conforme esclarece Ricardo Sontag, pouco escreveu a respeito do ensino, colocava a lei contra o bacharelismo, reconfigurando a atividade do jurista para a aplica√ß√£o da lei. Com esse escopo limitava em grande medida a atua√ß√£o do jurista √† exegese do direito positivo e posterior elabora√ß√£o dogm√°tica em conceitos e institutos. Lyra n√£o limitava a atua√ß√£o do jurista ao texto legal, considerando um erro adstringir a metodologia jur√≠dico-penal ao trabalho sobre os textos legais; no √Ęmbito do ensino, entretanto, partindo de uma perspectiva que tinha por objetivo uma forma√ß√£o que fosse eminentemente profissionalizante, limitava os estudos jur√≠dicos da gradua√ß√£o ao texto de lei. Ibid. p. 129.

[103] A tese por ele apresentada como requisito √† participa√ß√£o no concurso de 1936, intitulada O Homic√≠dio Consensial, √© bom exemplo de reflex√£o em grande medida conciliadora dos pressupostos da tradi√ß√£o classicista e daqueles da escola positiva. Na mesma penada em que afirma a import√Ęncia da no√ß√£o de ‚Äúmotivos determinantes‚ÄĚ proposta por Enrico Ferri para a adequada regula√ß√£o penal da hip√≥tese do homic√≠dio que ocorre com o consentimento da v√≠tima, conclui serem eles (os ‚Äúmotivos determinantes‚ÄĚ) em grande medida a reprodu√ß√£o com outras vestes do cl√°ssico dolus malus (afirmando mesmo que ‚Äúo crit√©rio psicol√≥gico residente na indaga√ß√£o dos motivos √© inato no homem, como nas agremia√ß√Ķes por ele fundadas‚ÄĚ) bem como no√ß√£o incapaz de resolver satisfatoriamente a quest√£o, j√° que poderia mesmo implicar uma banaliza√ß√£o do homic√≠dio, desconsiderado em toda sua gravidade ‚Äúpara assumir, t√£o somente, uma fei√ß√£o delituosa, quando originada de uma causa vil‚ÄĚ. N√£o se pode deixar de considerar que essa aten√ß√£o dada a uma no√ß√£o ferriana decorra do fato de o escrito que ora analisamos ser endere√ßado √† aprecia√ß√£o por uma banca de concurso composta por Ulisses Falc√£o Vieira, quem, como vimos, muito se inclinava ao estudo e √† propaga√ß√£o do ide√°rio criminol√≥gico positivista. At√© porque do conjunto de escritos de autoria de Laertes Munhoz que pudemos recolher n√£o se vislumbra uma preocupa√ß√£o do autor com essas quest√Ķes. Com efeito, bem mesmo encontremos escrito em que esse professor do curso de direito volte a se dedicar a alguma proposi√ß√£o da escola positiva. MUNHOZ, Laertes Macedo. O Homic√≠dio Consensial. Tese apresentada √† Congrega√ß√£o da Faculdade de Direito do Paran√°, em concurso realizado para o cargo de Docente Livre da Cadeira de Direito Penal. Curitiba, 1930. pp. 16 e 71.

[104] Com a apresentação da tese intitulada Da Causalidade Subjetiva no Código Penal Brasileiro. Curitiba: Empresa Gráfica da Revista dos Tribunais, 1943.

[105] SBRICCOLI, Mario. Op. cit. p. 573 e ss. Cabe registrar: ao √°pice do movimento criminol√≥gico-positivista na It√°lia segue-se uma definitiva reinvindica√ß√£o do objeto e do labor eminentemente jur√≠dico da Ci√™ncia Penal (SBRICCOLI, Mario. Op. cit. p. 573 e ss.), reinvindica√ß√£o essa que se, por um lado, encontra na It√°lia a sua definitiva conforma√ß√£o, por outro constitui movimento anterior (cronologicamente coincidente com o desenvolvimento do positivismo criminol√≥gico) que se desenvolve inicialmente na Alemanha. Com efeito, na mesma √©poca em que na It√°lia atingia o seu √°pice a chamada escola positivista, na Alemanha a Ci√™ncia Jur√≠dica Penal se desenvolvia e assentava as bases da Dogm√°tica Penal, que, posteriormente, seria recebida e definitivamente acabada na It√°lia. E esse desenvolvimento da Ci√™ncia Jur√≠dica Penal se deu especialmente pelas obras de K. Binding e Franz von Liszt (ANDRADE. A Ilus√£o de Seguran√ßa Jur√≠dica… 90 e 92). Nesse sentido, √© absolutamente not√°vel o fato de que os estudante do curso de Direito tamb√©m consultassem, entre os anos de 1917 e 1922, com consider√°vel frequ√™ncia (embora nada parecido ao volume de consultas √†s obras de Moniz Sodr√© ou de Fernando Nery) o Direito Penal Alem√£o de Franz von Liszt (LISZT, Franz von. Direito Penal Allem√£o. Vol I e II. Traduzido por Jos√© Hygino Duarte Pereira. F. Briguiet & C. ‚Äď Editores: Rio de Janeiro, 1899). Na Alemanha a ‚Äúpresen√ßa metodol√≥gica‚ÄĚ do positivismo criminol√≥gico n√£o teve a import√Ęncia lograda na It√°lia, havendo prevalecido naquele pa√≠s o positivismo jur√≠dico que encontrando em Binding ‚Äď penalista que considera o direito positivo ‚Äúo √ļnico objeto e o ponto de partida poss√≠vel do penalista‚ÄĚ ‚Äď e em von Liszt ‚Äď que apenas se reporta ao positivismo criminol√≥gico paralela e secundariamente ao estudo dogm√°tico do direito positivo, ‚Äúprocurando uma s√≠ntese conciliadora entre ambos ‚Äď duas grandes matrizes da futura Dogm√°tica Penal (ANDRADE. A Ilus√£o de Seguran√ßa Jur√≠dica… 89 e 90). Trata-se de uma concep√ß√£o de Ci√™ncia Jur√≠dico-penal inegavelmente influenciada pela concep√ß√£o positivista de ci√™ncia; mas que diferentemente do positivismo naturalista, elege como objeto √ļnico e necess√°rio do penalista o direito positivo. ANDRADE. A Ilus√£o de Seguran√ßa Jur√≠dica… 89 e 90.

[106] Em texto elaborado pouco tempo depois do advento do C√≥digo Penal de 1940, Laertes de Macedo Munhoz defendia o princ√≠pio da legalidade na conceitua√ß√£o formal do delito: ‚ÄúManteve o novo C√≥digo Penal Brasileiro o princ√≠pio da legalidade esposando a antiga regra nullum crimem, nulla poena sine lege. Dada, embora, correntes de opini√£o contr√°rias, tudo est√° a mostrar que a melhor doutrina ainda se conserva com aquelas que imp√Ķem o elemento da legalidade √† conceitua√ß√£o formal do delito. A√≠ se contem uma das garantias individuais, que se inscrevem na declara√ß√£o dos direito do homem […]‚ÄĚ. MUNHOZ, Laer

tes de Macedo. O princípio da legalidade na conceituação formal do delito. In: Paraná Judiciário. Ano XVII, setembro de 1941, vol. XXXIV, fasc. III. p. 115-132.

[107] ANDRADE. A Ilus√£o de Seguran√ßa Jur√≠dica… p. 127 e 128.

[108] Na tese apresentada, em 1943, no concurso para a c√°tedra de Direito Penal, Laertes Munhoz, fazendo depender do elemento moral a conceitua√ß√£o do crime, dizia que: ‚ÄúSendo o crime um ato humano, est√°, por consequ√™ncia, subordinado ao concurso da vontade. Desta forma, as circunst√Ęncias constitutivas do injusto n√£o podem ser acontecimentos que independem da vontade humana. E como a liberdade da vontade √© pressuposto de todas disciplinas pr√°ticas, o Direito Penal, como disciplina pr√°tica de car√°ter √©tico, n√£o pode prescindir da responsabilidade moral. O homem delinquente n√£o difere do homem honesto por particularidades f√≠sicas, sen√£o pelos sentimentos de vontade. Da√≠ a relev√Ęncia do elemento moral do crime como condi√ß√£o indispens√°vel √† justi√ßa da pena.‚ÄĚ MUNHOZ, L. M. Op. cit. p. 141.

[109] MUNHOZ, L. M. Abberratio-ictus. In: Paraná Judiciário. Anno VII, janeiro-fevereiro-março vol XIII, fascs I, II e III. p. 01-07.

[110] ANDRADE, V. R. P.. A ilus√£o de seguran√ßa jur√≠dica… p. 135.

 

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